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法学毕业论文 (2).doc

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法学毕业论文 (2).doc

引言1引言在挪用公款罪单独设立之前,司法实践中对于国家工作人员利用职务便利挪用公款的行为一般以贪污罪论处。为了更有效地区分和惩治贪污、贿赂、挪用公款行为,1988年全国人大常委会出台了关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定。在该补充规定中,挪用公款罪首次成为一个独立的罪名,对挪用公款行为的认定逐步走向科学化。1997年修改后的刑法正式将挪用公款罪纳入刑法典第八章贪污贿赂罪的条文中。根据现行刑法第384条规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。作为一种多发性职务犯罪,挪用公款罪具有较大的社会危害性。此类案件的发生,不仅损害了公共财产权益,也直接破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性。近几年,挪用公款犯罪呈逐年上升趋势,涉案金额不断增加,挪用行为方式日趋复杂、隐蔽,如挪而未用行为的认定、挪用一般公物行为的性质认定、挪用行为与借贷行为的界定等,都直接影响到挪用公款罪与非罪的认定法律虽明确规定了按照用途来区分,挪用公款主要有三种基本的行为方式,即挪用公款数额较大,超过三个月不还型挪用公款数额较大,进行营利活动型挪用公款进行非法活动型但在具体的司法实践中,对这三种行为有不同的判断基准和司法认定同时,对一些特殊的挪用公款行为,如挪用公款为他人或其他单位进行担保、挪用公款私自存入银行获取利息、挪用公款用于归还个人贷款或私人借款的行为等等,实践当中也有不同的认识,甚至导致不同的处理结果,据此,最高人民法院分别于1998年4月就审理挪用公款案件具体应用法律若干问题,2001年9月就如何认定挪用公款罪归个人使用问题出台了相关司法解释,进一步细化了该罪的构成要件及犯罪特征。2002年4月全国人大常委会对刑法第三百八十四条第一款作出了进一步的立法解释,明确了挪用公款归个人使用的三种情形,但尽管如此,现有的法律及司法解释仍不能全面涵盖已出现的挪用公款犯罪的复杂行为和关系,刑法学界围绕着挪用公款行为方式的界定、挪用公款归个人使用行为的定位、挪用公款具体用途行为的判断基准与司法认定、挪用公款的转化行为等问题,进行了广泛的探讨和研究。本文拟从刑法的基本理论出发,结合实践当中的挪用公款案例,对挪用公款罪的行为方式作些探讨和研究,并在此基础上提出一些完善刑事立法的见言。论挪用公款罪的行为方式2一、挪用公款行为的主要特征司法实践中,司法人员对挪用公款罪构成要件要素的把握,最为困惑的是对挪用公款行为的主要特征之一即挪用公款归个人使用的含义如何理解的问题,因为这直接关系到挪用行为能否定罪的实体判断。97刑法颁布实施后,最高人民法院先后两次颁布司法解释,对刑法第384条规定中规定的挪用公款归个人使用的含义作出了部分不一致的界定,而之后全国人大常委会就该问题出台了与上述两个司法解释部分不一致的立法解释,这在司法实践中是极为少见的,也给实践中对挪用公款行为的定性定罪带来一定的困惑和难度。(一)当前理论界的主要观点目前,刑法学界对于刑法第384条中关于挪用公款罪中归个人使用是否属于该罪客观要件的一个构成要素,主要有两种不同的观点,即肯定说和否定说。肯定说认为,归个人使用是挪用公款罪客观要件方面的一个构成要素。其理由是(1)从挪用公款罪的犯罪构成来看,归个人使用在客观方面表现为行为人挪用公款后的使用情况,从一定意义上来说,也是其挪用公款的目的表现(2)设置挪用公款罪的立法目的主要是为了惩治公款私用的行为挪用公款的去向与用途是为个人私利,还是用于单位需要,在违法程度上显然是不同的1(3)从条文语义上看,在有关挪用公款罪的立法解释与司法解释中,突出强调了利用职务便利、挪用公款归个人使用这个前提行为。因此,归个人使用应当在挪用公款进行非法活动、营利活动和其他活动三类行为中起统领和决定作用。(4)实践中,对于挪用归单位使用的情况也要区别对待如果挪用的是特定的款物,应以挪用特定款物罪来定罪处罚如果挪用的是一般公款,那么可以按违反财经纪律的行为来进行处理如果挪用一般公款归单位使用,是以个人名义且为个人谋取私利的,则与个人使用并无质的区别。2否定说认为,归个人使用不是挪用公款罪客观要件方面的一个构成要素。其理由是(1)被挪用公款的用途和去向,只是行为人在主观动机上的不同表现,对挪用公款罪的成立与否不产生直接影响(2)挪用公款数额的大小和挪用时间的长短是决定挪用公款罪社会危害性大小的主要因素。只要挪用公款达到了法律规定的数额和时间,那么这种行为就具有社会危害性,至于将挪用的公款用于何处,并不能改变和影响其社会危害性的大小。(3)从法律条文的语义上来看,刑法第384条规定只在进行非法活动前注明了归个人使用,对进行营利活动1参见郭立新、杨迎泽主编刑法疑难问题解,中国检察出版社2000年l月版,第423页。2参见孙谦主编国家工作人员职务犯罪研究,法律出版社1998年版,第135页。一、挪用公款行为的主要特征3和超过三个月未还行为并未标明这一点,由此可见,归个人使用在三种挪用行为中并不具有统帅和决定作用,也不是挪用公款罪的必备要件,认定其统领三种挪用行为的说法显然是缺乏根据的。3(4)司法实践中,有的行为人虽挪用了公款给其他单位使用,但既没有以个人名义,也没有谋取私利,如果一概不处罚,将有放纵犯罪之嫌,也不利于惩治犯罪。。笔者认为,根据刑法的基本理论,犯罪构成是刑法所规定的,决定某一行为成立犯罪必需的一切客观要件和主观要件的有机统一体。换句话说,只有能够证明该行为具有严重社会危害性,从而导致该行为构成犯罪所必需的事实特征,才能成为某种犯罪的构成要件与此无关的事实特征是不能成为犯罪构成要件的。4而行为的社会危害性,从法律意义上来说,是指行为对犯罪客体实际或可能造成的损害,它既是犯罪的本质特征,也是犯罪构成的基础。因此,归个人使用对于挪用公款罪的社会危害性具有什么样的意义和作用,决定了它是否属于挪用公款罪客观要件的构成要素。挪用公款罪是随着时代的发展,从贪污罪中分化出来的。修订后的刑法将挪用公款罪与贪污罪、贿赂罪并列于第八章贪污贿赂罪中,说明这三种形式的犯罪具有共同的特点一是主体均为国家工作人员,由于该类人员在国家政治、经济生活中的特殊身份和重要地位,其行为一旦构成犯罪,必然会产生严重的社会危害性二是在客观方面均表现为利用职务之便实施犯罪行为。所谓利用职务上的便利,主要是指行为人利用本人职务所形成的管理、经手公款的权力及便利条件三是从侵犯的客体来看,该类犯罪均侵犯了国家工作人员的廉洁制度,挪用公款罪同时侵犯了国家财经管理制度和公共财产所有权。挪用公款罪中的挪用,是指将公款挪用私用,改变公款的用途,但最终还是要归还的,因此,挪用公款罪侵犯的只是公款的占有、使用权,而不包括公款的处分权,这也是挪用公款罪与贪污罪的主要区别之一。当前,随着我国改革开放和国民经济的飞速发展,由于机制上的不成熟和管理上的不完善,一些国家工作人员利用职务之便,贪污、挪用公款的行为呈现易发、多发特性,国有公款成为这类犯罪侵犯的主要对象。挪用国有公款归个人使用,一方面损害了国家工作人员的廉洁性,影响了国家工作人员的社会公信力另一方面也造成了国有资产大量流失,尤其是一些严重的涉及国有金融机构、国有银行、企业的挪用公款案件,涉案金额常常达到数千万、甚至上亿元,这必然会对我国的国民经济发展造成巨大的影响和伤害。因此,在我国现阶段,将归个人使用以立法的形式确定为挪用公款罪客观构成要件的要素之一,是很有必要的,也符合客观需要。3参见孙谦主编国家工作人员职务犯罪研究,法律出版社1998年版,第134-135页。4参见马克昌主编犯罪通讯,武汉大学出版社1999年6月版,第73页。论挪用公款罪的行为方式4(二)司法解释的矛盾和冲突关于挪用公款归个人使用如何理解的问题,理论界与司法界目前仍存在许多分歧意见,最高人民法院曾先后于1998年、2001年就该问题两次颁发司法解释,但仍没有从根本上解决这个问题,相反却引起了更多的歧义,导致在司法实践中产生了许多矛盾和冲突。1998年5月,为了解决实践中适用挪用公款罪遇到的一些具体问题,最高人民法院颁布了关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称最高法98解释)。该解释第一条规定,挪用公款给个人使用,包括挪用者本人使用或者给他人使用,挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款给个人使用。学者们对该解释中关于个人范围的规定,有不同的认识和见解。很多学者认为,首先,该解释与有关的市场主体立法发展不相协调。我国经济主体立法在80年代后期至90年代初期,一直实行以所有制为分类标准,对所有制不同的企业采取的是差别待遇模式。1994年全国人大颁布公司法后,合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法等一系列法律法规的出台,形成了市场主体法的一个基本的规范体系框架。这也意味着,随着市场经济的发展,因所有制而差别对待的立法模式已不能满足其内在需求,我国市场主体法的分类标准正在逐步从所有制向企业组织形式过渡,因此以所有制分类的立法模式必将被以企业组织形式分类的立法模式所取代。而该解释置市场主体的立法发展于不顾,仍坚持以所有制为标准来判断企业刑法地位,呈现了观念的落后。第二,与刑法中关于单位犯罪的规定相矛盾。最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释规定刑法第30条规定的公司、企业、事业单位,即包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。根据该规定,单位犯罪的主体包括具有独立法人资格的私营企业,而最高法98解释规定挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款给个人使用,从语义上来说,这里所指的私有公司、私有企业是不属于单位范畴的,这显然与刑法中关于单位犯罪的规定是相违背的。第三,挪用公款的行为是相对于本单位而言,挪用公款给私有单位或其他公有的单位,在社会危害性的评判上并无差异,两者都是社会主义经济组织,把私有公司作为个人,这样的区分是没有实际意义的。第四,该解释违背了世贸组织关于非歧视原则,包括国民待遇原则的规定。根据WTO规则的要求,也为了更好地发展经济适应国际形势的需要,笔者认为,在我国,不管是国有资产、私有资产还是外国资产,在法律面前都是一律平等的,只要其合法经营,其权益都将受到同等的法律保护。一、挪用公款行为的主要特征5为了更好地解决实践中关于挪用公款归个人使用行为的认定,2001年9月,最高人民法院出台了关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释(以下简称最高法01解释),该解释规定国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独立企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。从内容上看,最高法01解释增加了以个人名义和为谋取个人利益等条件,较98解释更为明确具体。但实践中,对为谋取个人利益如何理解,学者也有不同的认识。笔者认为,这里所说的个人利益应包括物质性利益和精神性利益。物质性利益,是指具备物质形态、可用货币价值衡量的利益,如赠送房产、购买家用电器等贵重物品、给予好处费、提供免费旅游机会等。精神性利益是指非物质形态、精神领域及私情方面的利益,如帮助就业、升学、提升、提供色情服务等。私情方面包括为满足亲属、情人消费或经商而挪用公款。从一定意义上来说,01解释与98解释相比,有一定的进步性,但同时也存在一定的局限和不足。对此学术界也有不同看法。01解释规定国家工作人员将公款借给其他单位使用,必须同时具备以个人名义和谋取个人利益两个条件,也只有在两个条件并存时该行为才构成犯罪,这样的规定超越了最高人民法院司法解释权限,也在一定程度上限制了挪用公款罪的范围,给挪用公款犯罪的查处带来较大的困难。事实上,由于实践中很多挪用公款行为在形式上都是以单位名义而非以个人名义进行,在无法查明是否以个人名义的情况下,必将使挪用公款犯罪的查处陷入相应的司法困境。(三)归个人使用的理解和认定针对最高人民法院01解释发布后出现的司法困境,2002年4月28日,全国人大常委会对刑法第384条中挪用公款归个人使用作出了立法解释。(以下简称全国人大02解释),根据该立法解释,有下列三种情形之一的,属于挪用公款归个人使用第一种情形是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的。这条规定具体、清晰,让人一目了然,较好理解,是最常见的归个人使用的情形。即挪用公款后无论是给本人、亲友还是其他自然人使用,均属于挪用公款归个人使用。这里面其实暗含了一个前提条件,即限于行为人私自作出上述决定的行为。如果将公款给个人使用是经单位领导集体研究决定,或者是为了单位的利益,由单位负责人决定将公款给个人使用的,则不应以挪用公款罪定罪处罚,这一点在2003年全论挪用公款罪的行为方式6国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要(以下简称最高法03纪要)中有明确规定。第二种情形即以个人名义将公款供其他单位使用的,属挪用公款归个人使用。这里的以个人名义主要是指单位的负责人或一般工作人员超出职权范围,或者在其职权范围内逃避财务监管,或者与使用人明确约定以个人名义、擅自出借公款的情况。5在客观上主要表现为未经单位集体研究决定,擅自出借公款的行为,在形式上往往欠缺合法借贷手续,或者以虚假的借贷手续掩盖非法出借公款的目的。实践中具体表现为在单位的借款条或者其他提供款项的资料上只有个人签名,并无单位公章。其次这里所指的其他单位应当泛指刑法意义上的单位,不以是否具备法人资格为区分要件,也并无公、私性质之分。之前的司法解释均将使用人限定在私性质的单位,导致了各种市场经济主体的实质不平等。与之相比,全国人大02解释真正体现了法律面前人人平等这一基本原则,改变了以往市场经济主体实质不平等的现状。第三种情形即个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的,属挪用公款归个人使用。从其条文语义上来看,该种情形要构成挪用公款罪,必须同时包含四个要件第一是个人决定,这里所指的对象主要是指单位领导。所谓的决定,既包括行为人在职权范围内的决定,也包括超越职权范围的决定。由于国有企业大多实行厂长经理负责制,虽然按照制度和规定,国有企业在重大事项上须集体研究决定,但实践中,一些厂长经理利用管理上的漏洞,滥用职权,或者超越职权,违反重大事项须集体研究决定的规定,擅自将所管理使用的国有资金挪用给他人,该种行为的后果是挪用的公款一旦收不回,就将给国家造成经济损失,对国家的经济发展必将产生危害。第二是以单位名义,即行为人挪用给使用人的款项在形式上是以单位公款出现,该种挪用行为的外在表现为单位对单位。第三是将公款供其他单位使用,即所挪公款的使用人是挪用人所在单位以外的单位,该条件不受单位性质是公有还是私营的限制。第四,必须是为谋取个人私利,即行为人挪用公款给其他单位使用的最终目的是为自己谋取个人私利,而不是为单位、为集体谋取利益。这里所说的个人利益,既包括正当利益,也包括不正当利益既包括财产性利益,也包括非财产性利益既包括事先未约定但实际已取得的利益,也包括事先约定而实际尚未获取的利益。应当指出的是,如果行为人的挪用行为只具备前三个要件而欠缺第四个要件,但最终结果是用款单位无力返还所挪用的公款以致造成重大损失的,对行为人可以渎职罪追究刑事责任。5参见郭立新、刘涛等检察机关侦查案件认定中的疑难问题解析,中国检察出版社2005年版,第85页。一、挪用公款行为的主要特征7由于挪用公款归个人使用,是挪用公款罪的基本特征之一,因此,在司法实践中一些特殊的情况下,公款使用者的性质对挪用公款罪的成立与否显得尤为重要。有几种特殊的情况需要区别不同情况不同处理(1)挪用公款给个人承包企业使用的行为。此种行为要认定是否属于归个人使用,首先应当根据谁投资,谁拥有的原则,查明被承包企业资产的实际来源情况其次,要根据刑法的相关规定,以投资和利益归属来确定被承包企业的刑法地位。据此,实践中,对于挪用公款给个人承包企业使用的行为,应当分两种情况来分别认定第一,当作为挪用公款使用者的个人承包企业中,发包单位亦有资产投入的,这种情况下,发包单位将企业承包给个人,其资产所有权与经营权虽然有一定分离,但由于其有一定的资产投入,导致其资产属性和单位的性质并没有因此改变,将挪用公款给此类被承包企业使用的,应认定为归单位使用。第二,如果被承包企业是由承包者个人投入所有经营资本,并由其独立自主经营,发包单位并没有投入资产,仅仅是提供营业执照和按约收取固定的承包费,根据投资与利益归属相结合的原则,该企业的收益应该属于承包者个人所有。对于这类承包企业使用挪用公款的行为,应当视为归个人使用。(2)作为挪用公款使用人的单位是名为集体实为个人的情况。所谓名为集体、实为个人的单位,实践中主要包括以下两种情况,一种是实质上的个人独资企业或者个体工商户,通过虚假手段,注册登记为具有法人资格的公司或企业,或者在形式上挂靠国有、集体企业或其他单位从事经营活动的单位另一种是改制后的国家或集体所有的企业或其他单位,由个人买断经营,并向其上级主管部门缴纳一定管理费用,但仍然沿用原国有、集体单位名称的。对于挪用公款给以上两种名不符实的单位使用的,根据投资与利益归属相结合的原则,可以视为归个人使用。针对上述两种特殊的挪用公款使用者,要认定该挪用行为是否构成犯罪,必须查明行为人在挪用公款给使用人时是否明知其单位实际性质。如果行为人是明知的,那么其在主观上就确有挪用公款给个人使用的故意,应构成挪用公款罪否则,根据刑法的谦抑原则,只能认定挪用公款的使用者是单位。如果该行为造成公款损失达到了法律规定的数额,则应当根据行为人主观罪过情况,以渎职类犯罪进行定罪处罚。

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