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2010年保成律政必考法条班席志国民法讲义.doc

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2010年保成律政必考法条班席志国民法讲义.doc

北京新律政保成教育民法法条主讲席志国善于利用零星时间的人,才会做出更大的成绩来。华罗庚民法通则第十条公民的民事权利能力一律平等。1.公民的民事权利能力始于出生,终于死亡,所以胎儿不具备民事权利能力,但是我国继承法第28条对胎儿继承利益进行了保护,以作为权利能力始于出生原则的例外。该条规定遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。据此规定,对于遗腹子遗产如何处理的问题,在胎儿出生时,可能存在以下三种情形,导致不同的权利分配形态(1)胎儿为活体,则应留份属于该婴儿,由其母亲监护保管。(2)胎儿为死体,则原欲留份失去意义,应以婴儿父亲为被继承人,依法定继承制度处理。(3)胎儿出生为活体,但旋即死亡,则该预留份已转化为该婴儿之财产,按照继承法意见第四2.注意出生时间的确定。根据民通意见第1条的规定,确定出生时间有一个优先顺序。首先以户籍证明为准,没有户籍证明的以医院证明为准,没有医院证明的参照其他证明。其中,户籍证明优先于出生证明,出生证明优先于其他证明。3.自然人的民事权利能力终于死亡,公民的死亡包括自然死亡和宣告死亡。但民事权利能力的结束同样制能由自然死亡本身导致终结,宣告死亡并不能结束自然人的权利能力,只是结束被宣告人的各种财产法律关系。4、与法人的权利能力相比,自然人权利能力的特征有三个人人完全即不受限制、人人平等、不可抛弃。第十一条十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。第十二条十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活1.要掌握十六周岁以上不满十八周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力2.如果是限制民事行为能力人,由他的法定代理人代理或征得其法定代理人同意而如果是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理如果是限制民事行为能力人还可以进行与他年龄智力相应的民事活动。注意无民事行为能力人和限制民事行为能力人在表述上的区别不能完全辨认是限制民事行为能力人,3.民通意见第6条规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。即纯获利的行为有效。另外,赠4.合同法第47条规定,限制民事行为能力人超出能力范围订立的合同为效力待定的合同,只有法定代理人追认,该合同方为有效。限制民事行为能力人在其能力范围内实施的行为有效。例一个15岁的第十八条监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任给被监护人造成财产损失的,应【讲解】首先要注意监护的顺序1.未成年人和精神病人的监护人范围不同。比如说精神病人的监护人包括配偶,还包括成年子女,未成年就不可能有子女作监护人的问题,只有父母和兄姐的问题,而且应该是成年的兄姐,但是为未成年的精神2.指定监护还有单位指定监护(对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会在近亲属中指定)和法院指定监护的问题,单位指定监护和法院指定监护问题必须是先由单位指定监护,后由法院指定监护,即单位指定监护是监护人争议诉3.另外要注意的是夫妻离婚以后子女的监护问题。以民通意见第21条规定,不经人民法院认可,离婚后的夫妻一方无法取消另一方对子女的监护权。夫妻离婚以后双方都是子女的监护人,并不因为离婚而导致监护权的丧失,但是,未与子女共同生活的一方在对子女有犯罪行为、虐待行为、或其他对子女明显4.在民通意见第12条还提到近亲属的范围问题,一定要搞清楚,特别要强调的是配偶也是近亲属里然后就是监护人的职责,重点掌握以下几个方面的1.要了解民法通则第18条的规定,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。如把一个小孩的钱捐给别人,这是不允许的,或者把这个钱拿去给父母买房子,都不允许,都不是用来维护被监护人2.民通意见第22条关于委托监护的问题,委托监护里允许监护人将监护责任委托给其他人,但在委托监护里原则上谁承担责任法律规定由委托人承担责任,受托人只有在有过错的情况下才承担连带责3.无民事行为能力人和限制民事行为能力人承担侵权责任的方式。首先,根据民通意见的规定,如果被监护人有财产,先从其财产里支付,不足部分由监护人承担其次,民通意见第158条的规定,离婚后未成年子女发生侵权的,首先由与未成年子女共同生活的一方承担责任,没有能力承担的,则由其父母共同承担再次,根据民通意见第160条的规定,无民事行为能力的幼儿园的学生,以及无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人,在幼儿园以及精神病院中发生的侵权行为,两单位只是在有过错的情况下才承担责任而且只是适当赔偿,单位工作人员的过错视为单位过错,这些也属于监护制度的内容。第二十条公民下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣第二十一条失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争第二十二条被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤1.注意申请人仅包括被申请人的近亲属和其他有民事权利义务关系的人。应当向住所地和最后居住地的基2.财产代管人的指定,要注意以下几点第一,人民法院在指定失踪人的财产代管人时,应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。第二,无民事行为能力人和限制行为能力人失踪的,其监护人当然为代管人第三,其他人失踪的,人民法院指定代管人时没有民法通则第21条规定的代管人的,或者他们无能力作代管人,或者不宜作代管人的,人民法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。第四,代管人在有关失踪人的诉讼中有充当原告或被告的资格,这是代管人的权利,同时也是代管人的义务。3.民通意见第三十四条规定宣告失踪的公告期为半年,民事诉讼法第168条规定为三个月,存在着冲突,应以后者为准。战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。第二十四条被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。第二十五条被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物原物不存在的,给予适当补偿。1.宣告失踪和宣告死亡的公告时间。宣告失踪是三个月,宣告死亡是一年。要注意如果因意外事故下落不明,经公安机关证明确无生还希望的,宣告死亡的公告期间为三个月。实际上,根据本条规定,我国的宣告死亡的情形不是两种而是三种,一种是正常原因下落不明满四年的,第二种是因意外事故下落不明满两年,还有一种情形因意外事故下落不明经公安机关证明确无生还希望的,这种公告期间就只有三个月,而正常情况下因意外事故下落不明自事故发生之日起满两年,这种情形下公告死亡的时间应该是一年,而不2.宣告死亡时间是判决宣告之日,而不是宣告确定之日。判决书除发给申请人外,还应当在被宣告死亡人的住所地和人民法院所在地公告(民通意见第363.宣告失踪和宣告死亡应当由申请人决定,同一顺序的利害关系人申请不一致的,应当宣告死亡(民通意见第294.注意被宣告死亡人又生还后所经其本人或利害关系人申请可以撤销死亡宣告。死亡宣告被撤销后财产关系一律恢复,不能反还原物的应当折价补偿。对于人身关系原则上不得恢复,只有一种情形自动恢复,即【例题1】甲被法院宣告死亡,甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故,丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难,丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现,法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的(2006年单选)A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲B.丁只应将其从甲、丙处继承的全部财产返还给甲C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲【答案】D【例题2/0951】关于宣告死亡,下列哪些选项是正确的A.宣告死亡的申请人有顺序先后的限制B.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效C.被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复D.被撤销死亡宣告的人有权请求依继承法取得其财产者返还原物或给予适当补偿第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。第三十七条法人应当具备下列条件(一)依法成立(二)有必要的财产或者经费(三)有自己的名称、组织机构和场所(四)能够独立承担民事责任。(2005年多选题)51.下列关于法人机关的表述哪些是正确的A.法人机关无独立人格B.财团法人没有自己的意思机关C.法人的分支机构为法人机关的一种D.监督机关不是法人的必设机关【答案】ABD第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。1.我国的企业法人实行单一法定代表人制,一般情形下由法人的负责人(董事长或执行董事)出任法定代2.法定代表人是法人的合法代表,其代表权是法律和章程规定的。法定代表人的职务行为当然是法人的行为。与代理人不同,代理人的权利来源于被代理人的单方面授权,是委托关系代表人与法人是代表关系。代理人可以有多个,代表人只能一个。合同法第50条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。由此可见法定3.在企业法人有违法情形时,除了法人承担民事责任外,还可以对公司的法定代表人给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。4.依照民法通则第43条和民通意见第58条,企业法人对法定代表人和其他工作人员的经营活动向第三人负责。法人承担对第三人责任后,可以追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。例关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的(2006年单选)A.仅对其合法的经营行为承担民事责任B.仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任【答案】C一二三四其他原因。第四十七条企业法人解散,应当成立清算组织,进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的,应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织,进行清算。算,也就是说在清算之前主体资格继续存在,即使被吊销营业执照,并责令歇业,实际上主体资格是继续1.在清算期间,法人的民事权利能力和民事行为能力并没有终止,但是法人的权利能力受到很大的限制,2.根据民通意见第59条,企业法人解散或者被撤销的,应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的,应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼,清算组织可以用自己的名义参加诉讼。以逃避债务责任为目的而成立的清算组织,其实施的民事行为无效。一二意思表示三不违反法律或者社会公共利益。(2005年单选)1.教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名。对乙的行为应如何认定A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解,在此基础上成立的买卖合同可撤销C.甲的行为属于要约,乙的行为属于附条件承诺,二者之间成立买卖合同,但需乙最后确认D.乙的行为并非意思表示,在甲乙之间并未成立买卖合同【答案】D代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。第六十五条民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理1.可代理的民事法律行为的范围。严格说来,代理只能适用于民事行为。但为了保护当事人的合法权益,促进正常民事流转和维护社会经济秩序,允许将代理制度及有关规则扩展适用于民事行为以外的其他行为。主要有申请行为,即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为申报行为,即向国家有关部门履行法定的告知义务和给付义务的行为诉讼行为,即在民事诉讼、行政诉讼和刑事附带民事诉讼中,作为原告、被告或第三人的诉讼代理人参加诉讼。凡意思表示具有严格的人身性质,必须由表意人亲自作出决定和进行表达的行为,尽管包含有意思表示因素,也不得适用代理。例如订立遗嘱、婚姻登记、收养2.①代理行为是民事法律行为,以意思表示为核心。代理人进行代理行为,以代被代理人实施民事行为为使命,由于意思表示是民事行为的基本要素,因此,代理人以自己的技能为被代理人的利益独立为意思表示,②代理人以被代理人的名义或自己的名义进行活动。代理有直接代理和间接代理之分。狭义的代理仅指直接代理,即代理人须以被代理人的名义进行代理行为,大陆法系各国一般仅承认狭义的代理。广义的代理不仅包括直接代理,而且包括间接代理。所谓间接代理,就是代理人以自己的名义代被代理人为民事行为。我国现行民事立法采广义的代理。见合同法第4033.①自己代理,即自买自卖的行为。代理要涉及到三方当事人,如果既做代理又充当第三方当事人,就违反请注意滥用代理权的四大构成要件一是代理人拥有代理权二是代理人实施行使代理权的行为三是代4本人①代理属于对外关系,即代理人与相对人或者被代理人与相对人之间的关系委托是委托人和受托人双方②委托合同是产生委托代理权的基础关系。委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为,是委托代理权产生的直接根据。委托合同是产生委托代理授权的前提和基础,但委托合同的成立和生效,并不当③依民法通则,代理人必须以被代理人的名义为法律行为而受托人既可以委托人的名义为法律行为,④代理的内容,是代理人实施法律行为而委托合同的受托人,既可根据委托实施法律行为,亦可根据委合同法将委托与代理加以区分,进一步明确了委托法律关系和代理法律关系的内涵。民法通则对代理已经作出了明确的规定。合同法则严格界定了委托合同的概念。5.委托代理权产生于被代理人的单方授权行为。该授权行为具有如下特征以发生代理权为目的的单方行为,不必征得代理人的承诺非要式行为授权行为独立于委托合同授权行为的书面形式为授权委托书。委托代理权的产生和委托合同并无直接关系,但是委托人与受托人之间的委托合同往往构成代理权产生的基础法律关系。第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行【合同法】第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对1.无权代理的三种情况①根本未经授权的代理。即当事人实施代理行为,根本未获得被代理人的授权。②超越代理权的代理。即代理人虽然获得了被代理人的授权,但他实施的代理行为不在被代理人的授权范围之内。就其超越代理权限所实施的代理行为,成立无权代理。③代理权终止后的代理。即代理人获得了被代理人的授权,但在代理证书所规定的期限届满后,代理人继续实施代理行为,就其超过代理权存续期2.无权代理的法律效果。(1)对于构成表见代理的,对被代理人有效。表见代理是指行为人没有代理权,但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时,该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。合同法第49条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理(2)对于未构成表见代理的(即狭义的无权代理)效力待定。①此时被代理人有追认权,追认权使无权代理行为中所欠缺的代理权得到补足,转化为有权代理,发生与有权代理同样的法律效果。被代理人追认权的行使,有明示和默示两种方式。默示方式如民法通则第66条第1款后段规定本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。②在交易相对人行使撤销权和被代理人拒绝追认的情况下无权代理无效。为衡平当事人之间的利益,与被代理人享有追认权相对应,与无权代理人进行民事行为时,不知也不应知其为无权代理的善意交易相对人③交易相对人撤销权的行使,应于被代理人行使追认权之前行使,被撤销的无权代理行为,被代理人不得再为追认,撤销的意思表示,一般应向被代理人作出。若被代理人明确表示拒绝追认或在交易相对人确定

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