2010年保成律政必考法条班陈永生刑法讲义.doc

1刑法法条主讲-陈永生温故而知新，可以为师矣。论语2刑法学需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。由于考试大纲不少内容司法考试实际上不会考，因而我这里不讲；另外，破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自08年将每一节升格为一章，但实际上，这两类犯罪考试分数比重并不大，因而我还是将其作为一章；此外，有些内容大纲里没有规定，但实际上司法考试经常考到，因而我对其也予以讲解。2010年国家司法考试大纲刑法部分的修改一、将犯罪构成理论由2009年的三阶层理论调整为传统的四要件理论。由于我早就知道这一消息，因而我今年的讲义一直是按照四要件讲的，并且大家在大学学习刑法时老师以及教材一般都是按照四要件讲的，因而调整为四要件理论不会加重大家的复习负担。二、增加了四个司法解释。这四个司法解释多数条款规定的都是定罪量刑的具体数量标准，不可能考。从以往司法考试出题规律来看，可能考到的主要有以下内容：（一）关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释1知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而为其提供各种帮助的，以共犯论。2实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（二）关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释该解释对洗钱罪作了扩大解释。按照该解释的规定，以下行为均以洗钱罪定罪处罚：（1）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（2）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（3）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；（4）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；（5）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；（6）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；（7）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。（三）关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释1“冒用他人信用卡”包括以下情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）骗取他人信用卡并使用的；（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。2“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。3违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。4持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。（四）关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（以下简称解释（二）相对于关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）（2004年），解释（二）主要对定罪量刑的数量标准作出了调整，就司法考试而言，大家记住一点就可以了：利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，比照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪处理。第一章刑法概说一、刑法的解释：1根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。3（1）立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释；立法解释的效力大于司法解释。（2）立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。2根据解释方法的不同，法律解释可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点及标题等进行解释。论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。（1）扩大解释：如将将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息（包括裸聊）解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品；将“非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪”中的“出售”解释为“出卖和以营利为目的的加工利用行为（如将虎皮加工处理后进行展览）”；将“抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车”，解释为“抢劫银行或者其他金融机构”；将审判时怀孕的妇女不适用死刑中的“审判时”解释为“自羁押之日开始”。注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。（2）缩小解释：如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。”（词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”）；将抢劫罪的处罚中的“多次抢劫”解释为：基于同一故意，在同一地点多次对多人实施抢劫，一般应认定为一次抢劫。（3）当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，按依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。二、刑法的基本原则我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”1理论基础（价值核心）：保障人权。2派生规则：8项派生规则。这8项派生规则又可以分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求：（1）规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：排斥行政法规、规章、地方性法规和规章。（2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法。（3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往。（4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释。（5）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。（6）对犯罪与刑罚的规定必须明确。（7）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。（8）禁止不均衡的、残酷的刑罚。第二章刑法的适用范围刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面，重点注意空间效力。刑法空间效力的基本原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则注意：这四项原则有优先顺序；只考虑我国有没有管辖权，不考虑其他国家有没有管辖权（公法无冲突）。例如，一美国人劫持一法国飞机降落中国机场，中国根据何种原则行使管辖权？普遍原则还是属地原4则？（属地原则）重点掌握我国刑法的空间效力，即我国刑法根据属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则如何适用。一、属地管辖权：也就是中国刑法在中国领域内如何适用。刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”1领域的范围：对领域的理解，大家要注意：（1）不仅包括领陆，还包括领空和领水。（2）中国船舶和航空器即使航行（飞行）在别的国家或公海上，中国也有权管辖。注意不包括火车、汽车等。（3）犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，中国就有权管辖。（4）共同犯罪只要有一部分发生在中国境内，中国就有权管辖。2法律有特别规定的情形：重点注意：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，九天考资通过外交途径解决。刑法第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”二、属人管辖权：是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”1国家工作人员和军人：全部适用中国刑法。2普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以不追究。三、保护管辖权：外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”中国行使保护管辖权的条件：1侵犯中国国家或公民的利益。2罪行严重，最低刑为3年以上。3双重犯罪原则：注意赌博罪；重婚罪：有些伊斯兰国家一夫多妻是合法的；此外有关淫秽物品的犯罪以及有关组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫方面的犯罪不同国家规定不同。四、普遍管辖权：也就是对一些国际条约规定的国际犯罪，如何适用中国刑法。刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”行使普遍管辖权的条件：1必须是国际性犯罪。2我国缔结或参加了该公约。注意劫持航空器罪。3我国刑法将这种行为也规定为犯罪。定罪量刑适用中国刑法。4罪犯出现在我国境内。普遍管辖权的功能：弥补以上三项原则的缺陷。五、对外国刑事判决的承认问题：刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审5判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”1即使经过外国审判，仍然可以追诉（公法无冲突）。2已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。注意只是“可以”。第三章犯罪的客观要件一、犯罪行为（一）分类：作为：积极地实施刑法禁止的危害行为。不作为：消极地不实施应当实施的行为。重点注意不作为。（二）不作为的条件：有义务；有可能；已经或可能造成危害社会的结果。（三）不作为义务的来源：1法律上的义务：如遗弃罪。2职务或业务上的义务：如警察制止违法犯罪的义务。3法律行为引起的义务：如保姆没有照看好小孩，致小孩掉到楼下摔死。4先前的行为产生的义务。（四）不作为的分类：纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯：纯正的不作为犯：只能由不作为构成的犯罪：如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、不提供间谍犯罪证据罪、丢失枪支不报罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪。不纯正的不作为犯：既可由作为构成，也可由不作为构成的犯罪。绝大多数犯罪都既可由作为构成，也可由不作为构成。二、因果关系：危害行为与危害结果直接引起与被引起的关系。重点注意因果关系的中断：1如果前行为与后结果之间虽然介入了中间因素，但该因素是由前行为引起的，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。2如果前行为与后结果之间介入的因素不是由前行为引起的，是一个独立出现的因素，要分两种情况：（1）在没有前行为的情况下，中间因素不能独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。（2）反之，在没有前行为的情况下，中间因素能够独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系被中间因素切断。第四章犯罪的主体一、刑事责任年龄：刑法第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”重点掌握已满14周岁不满16周岁的人：对八种犯罪承担刑事责任，并且这里列举的是八种行为，而不是八个罪名。最高人民法院关于未成年人犯罪的司法解释规定，已满14周岁不满16周岁的人实施以上行为以外的行为，如果同时触犯了以上罪名的，应当按照以上罪名定罪处罚。常见的有以下几种情况：（1）故意杀人包括实施其他犯罪中的故意杀人行为。如绑架的过程中杀害人质，14-16对绑架罪不负6责任，但杀害人质的，定故意杀人罪。15周岁与17周岁的人合伙绑架杀害人质，17周岁的人定绑架罪，15周岁的人定故意杀人罪。（2）故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形，如侮辱、抗税、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务、刑讯逼供、暴力取证，等等。（3）强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸。如拐卖妇女儿童的过程中强奸、组织强迫卖淫过程中强奸。（4）已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。（5）已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的，以抢劫罪追究刑事责任。（6）教唆他人实施以上八种行为之一的，也应当承担刑事责任。二、特殊主体1只要求实行犯是特殊主体，教唆犯、帮助犯可以是一般主体。如女帮男强奸构成强奸罪，妻子协助局长丈夫受贿构成受贿罪。2与贪污罪有关的一个司法解释：（1）国家工作人员与非国家工作人员勾结，将本单位的财产据为己有的，以主犯的身份定性。国家工作人员的判断：就非国有制单位而言（包括国有控股公司）：关键看委派的单位国有单位委派的，视为国家工作人员；非国有单位委派的，视为非国家工作人员。如果从题目表述能够看出谁起主要作用的，以起主要作用的为主犯；看不出谁起主要作用的，以地位高的一方为主犯；无法判断级别高低的，定贪污罪。（2）单位外部的人员与单位内部的人员勾结，侵吞、窃取、骗取单位财产予以私分的，以单位内部的人员的身份定性。三、单位犯罪：刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”1不以单位犯罪论处的情形：（1）法律没有规定可以按单位犯罪处理的，只能个人犯罪处理。单位犯罪具有严格的法定性。（2）没有法人资格的独资、私营企业犯罪的，按个人犯罪论处。（3）个人为实施违法犯罪活动而设立的单位犯罪的，以个人犯罪论处。（4）单位成立后主要以犯罪为目的，以个人犯罪论处。（5）盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处。2主要的单位犯罪和非单位犯罪：（1）整节犯罪基本都可由单位构成的，主要有：刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的前两节和后两节：第1节“生产销售伪劣商品罪”、第2节“走私犯罪”、第7节“侵犯知识产权罪”、第8节“扰乱市场秩序罪”。第6节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的：第6节“破坏环境资源保护罪”、第9节“制作贩卖传播淫秽物品罪”。7（2）整章、整节犯罪一般都不能由单位构成的：刑法分则第一章危害国家安全罪除“资助危害国家安全犯罪活动罪”外，其他都只能由自然人构成。刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”除“强迫职工劳动罪”外，其他都只能由自然人构成。刑法分则第五章“侵犯财产罪”都只能由自然人构成。刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”除掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（修正案七规定）外，都只能由自然人构成。刑法分则第九章渎职罪主体只能是国家机关工作人员，当然只能由自然人构成。（3）金融诈骗罪比较特殊，有三个犯罪（贷款诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗）只能由自然人构成，其他都可以由单位构成。第五章犯罪的主观方面一、故意与过失（一）直接故意与间接故意的区别：刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”“故意犯罪，应当负刑事责任。”1意志因素不同：2认识因素不同：故意的类型认识因素意志因素直接故意必然或可能希望间接故意可能放任（二）疏忽大意的过失与过于自信的过失的区别：刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”区别：关键在于是否预见到可能发生危害社会的结果。预见到了：过于自信的过失。过于自信的过失又被称为有预见的过失。没有预见到：疏忽大意的过失。疏忽大意的过失又被称为无预见的过失。展开一点：就犯罪的心理态度而言，无预见的就只可能是疏忽大意的过失或意外事件；有预见的就是过于自信的过失或故意。就无预见的过失而言，应当预见到而没有预见到的是疏忽大意的过失，反之就是意外事件。就有预见而言，直接故意、间接故意和过于自信的过失都有预见，那么怎样区别这三者呢？直接故意比较简单，因为它追求结果的发生，难以区别的是间接故意和过于自信的过失，那么，怎样区别这两者呢？这使司法考试经常考的一个知识点，并且屡试不爽，考生错的比率非常高。（三）间接故意与过于自信的过失的区别：1意志因素不同：一般而言，过于自信的过失排斥发生危害社会的结果，间接故意不排斥发生危害社会的结果。2认识因素不同：就过于自信的过失而言，虽然行为人预见到自己的行为可能发生，也可能不会发生危害社会的结果，