“法与人文”的方法论意义(上).doc

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“法与人文”的讨论基本上以不了了之而告终。就学科分类的角度而言, 社会科学与人文科学的划分标准一直就很含糊, 没有统一的标准, 有关分类的讨论不可能有结果。 3有关学科品性的讨论则更加复杂, 从这一角度开展的讨论把“人文”与“精神”、“主义”、“关怀”、“底蕴”等大概念相结合, 法与人文的关系基本上被解读为法与人文精神、人文主义、人文关怀和人文底蕴之间的关系。由于“精神”、“底蕴”等大概念本身的含糊性, 使“法与人文”的讨论变得更加莫衷一是。许多貌似重大的法理学问题对学术研究和法律实践没有实质的影响, 大都因为讨论角度的无意义。“如何讨论”, 很大程度上是由“为何讨论”决定的。法学究竟属于社会科学还是人文科学, 是一个学科的体系归属问题, 研究体系归属的最直接的意义, 就是明确该学科应当承继哪一种研究方法和思维模式。社会科学和人文科学在认知模式上的区别, 以及这种区别对法学认识论的影响, 应该是研究法学的体系归属的前提, 脱离这一点, 分类问题就会成为纯粹的智力游戏。至于法与人文精神、人文主义或人文关怀的讨论意义, 主流观点认为, 旨在强调“以人为本”, 因为“人文主义的基本特质就在于人的目的性地位的确定法学的人文精神将个人作为法律的最终价值。” 4显然,“以人为本”的“人文”, 与学科分类意义上的“人文”完全不同, 划分社会科学和人文科学, 当然不意味着社会科学“非以人为本”。可见, 对不同的讨论意义的追求, 导致了讨论的分裂与混乱。因此, 要确保讨论能够真正地展开, 在同一场讨论中, 必须统一“人文”的含义。取哪一种“人文”含义作为讨论基础, 又取决于该含义所潜藏的讨论价值。比较之下, “以人为本”的讨论角度过于空泛。社会是人的社会, 制度是为人设计的制度, 以人为本, 应当是全部人类文化的意义指向。强调法律要重视人本, 虽然非常正确, 却只能停留在价值倡导的层面, 很难对法学研究提供更深入的指引。毫无疑问, “以人为本”是正确的。但是, 这种几乎无争议的正确, 恰巧削弱了讨论的意义。“在科学中最没有价值的理论并不是遭到人们批评的理论, 而是不值得人们理睬的理论。” 5讨论的主要价值在于修正错误的旧知识或产生新知识, 而不是重复无争议的旧知识。“以人为本”对于人类文化的普遍适用性, 也削弱了“法与人文”作为法学论题的资格。因此, 这种对“人文”的大而化之的解读, 不是一个好的切入角度。在学术意义上, 重要问题之“重”不在于“大”, 而在于“基本”。基本问题应当贯穿于学科整体, 为学科的研究提供方法上的指引。“法与人文”的讨论中最受忽略、也较有价值的一个角度, 就是方法论的角度。人文并非只能作为一种精神或情怀而存在, 它本身是一种知识类型。人文科学、社会科学和自然科学的划分, 就是关于知识类型的划分。知识类型的特点, 引申出不同的知识生产模式以及知识产出效果。法学界对“法与人文”的讨论, 最终应结合知识类型的特点, 落实于法学知识的生产与运用, 对法学的建构提供方法上的指引, 这是避免宏大问题空泛化的一条出路。因此, 本文的研究角度, 主要是分析人文知识的特性在法学中的反映, 以及该特性对法学未来建构的启示。知识之用, 在于引导人的行为。法理学上的一些大问题, 往往因为停留在含糊的“表态”阶段, 没有深化为指引方法, 导致一种尴尬局面: 越是貌似重大的问题, 越没人当真, 始终与生活无关, 与具体制度的设计无关, 只能流于怡情悦性的学术把玩。造成这种现象的主要原因有两点: (1) 学科之间封闭隔绝, 法理学缺乏部门法提供的具体模型, 也不了解部门法在基础方法论上的需求; (2) 学术界习惯了“大题大做”的手法, 加剧了空洞化的危险。为此, 本文在写法上进行了一种尝试: 以著作权法的小模型, 为“法与人文”这一大论题提供例证。希望达到两点效果: 其一, 沟通部门法学与法理学, 为法理学提供研究素材。著作权的对象作品与文学、美学、哲学具有天然的联系, 著作权法是研究法与人文的绝佳模型, 事实上, 本文作者正是在研究著作权法的过程中发现法学知识构成中存在的问题, 进而思考法与人文的关系。其二, 借助“大题小做”的方式, 避免大题流于空泛。学术问题如何表述, 似乎只是一个形式问题, 但形式也会反过来影响实质。1990 年代以来, 人文学者的影响力在某种程度上减弱, 和表述方式不无关联。如陈平原教授所言, 社会科学的兴起, 使“比较空疏的表达”受到压抑,“对于人文学者喜欢的使用大字眼, 动辄主义, 还有理想什么的, 社会科学家并不买账。” 6治愈大题之病,“小做”也许是一条出路, 至少值得探索。一、作为知识类型的“人文”根据研究对象的不同, 对知识可以做一种基本分类, 即“关于自然的知识”和“关于人的知识”。广义上的人文知识即属于后者。在拉丁语中, “人文”意指“与人的研究有关”。 7依据这种分类, 法学属于人文知识。这种划分以研究对象为依据, 所以人文知识的本质特性也正是由对象的差异而决定的。“由于人文科学以从事无数活动的人作为研究对象, 而同时又由人的认识活动来思考, 所以人文科学处于既把人作为主体又把人作为客体这样一个特殊的地位, 这自然会引起一系列既特殊又困难的问题。” 8在这些“既特殊又困难”的问题中, 有一点特别值得注意: 人文知识的自我实现性。当人们提出某种自然知识, 无论该知识是正确还是错误, 对自然本身都不会产生影响。而人则不然, 作为人文知识对象的人, 本身会受到知识的诱导, 无论知识在提出的时刻是正确还是错误, 由于研究对象受到知识的影响, 会反过来改变知识与事实的相符程度。正如我们熟悉的一个例子: 有人散布谣言, 声称某银行即将破产(虚假的知识) ,于是公众受到影响, 纷纷到银行提款, 最终导致银行真的破产(变假为真) 。美国社会学家默顿将这种现象称为“自我实现的预言”。 9 “人认识人”的知识生产模式, 造成了“人创造人”的知识运用效果。“尽管认识者可以被作为一个认识对象, 但他永远既是认识对象又是认识者, 这种自相关状况不仅决定了永远不可能正确和充分认识自己, 永远有着认识不到的死角, 而且, 更重要的是它意味着自己成为一个会被知识的暗示所诱导的存在, 或者说, 自己不仅会藏起来,而且会因为知识的状况而改变。” 10 在法学方法论中, 人们更多地关注“人认识人”所造成的知识不可靠问题, 以及由此带来的如何客观地确定正义标准的难题, 如卡多佐所言: “我们不可能超越自我的限制而看清任何事物的本来面目。” 11而对于人文知识的诱导功能, 法学关注得较少。法学作为“人的知识”之一种, 是否存在自我实现的状况? 这种自我强化对于社会生活的影响如何? 正因为这些方面受到忽视, 更值得专门研究。在“关于人的知识”内部, 有社会科学和人文科学之分。如何确定二者划分的标准, 历来有不同的观点, 但综合起来, 主要有两个角度。一是依据研究对象, 认为社会科学以社会整体为研究对象, 而人文科学则以个体的人为研究对象。这种划分依据非常含糊, 因为社会性与个人性是很难绝对剥离的, 社会由人构成, 人皆具有社会性。皮亚杰认为, “在人们通常所称的社会科学与人文科学之间不可能作出任何本质上的区别只有当人们能够在人的身上分辨出哪些是属于他生活的特定社会的东西, 哪些是构成普遍人性的东西时, 这种区分才有意义(这一假设正是这种区分的根源) 。” 12由于这种区分只能是纯粹的理论假设, “以致人们越来越倾向于不再在所谓社会科学与所谓人文科学之间作任何区分了。” 13第二种划分标准根据研究的目的与方法, 社会科学主要采用自然科学的体系化方法, 寻求一般性规律, 并以社会规律为基础设计行为规范; 而人文科学则不以一般性规律为目标, 只是对文化现象进行理解和阐释, 并且偏重价值追求。简言之, 社会科学模仿自然科学, 关心“是什么”; 人文科学则追问“应当是什么”。 14虽然这种划分标准更加清晰, 也更具有方法论意义, 但要依据该标准划分出“社会科学”和“人文科学”几乎是不可能的。人类总是希望在整体上把握认识的对象, 无论对象是自然还是文化, 人类都试图探求纷繁现象后面可能掩藏的规律, 这种从整体上把握世界的体系化冲动, 是人类智慧的自然倾向, 也是科学产生的原因。 15科学是体系化的知识, “人文科学”之称谓中包含的“科学”因子, 就表明了该知识实现了一定程度的体系化。即使我们避免使用人文“科学”这一称谓, 16也不能否认这样的事实: 在文史哲等标准的人文学科中, 也充满着一般性规律与原理。有学者指出, 现代人文学科的偏失恰恰在于过度科学化, “近代以来, 在西方社会, 自然科学获得了长足发展, 取得了节节胜利。面对这种态势, 人文科学不甘示弱,纷纷用自然科学的方法和手段展开研究, 想以此与自然科学分庭抗礼。” 17另一方面, 人的活动不可能全部按照规律发生, 在人类的文化进程中, 既有某些规律可循, 也充满了偶然与特例。而且, 某些重大的文化与制度现象, 恰好是偶然因素造就的。在一般性规律失灵的领域, 如果不关注偶然与特例, 只会造成“无法解释”或“强行解释”的后果。社会科学探求一般性规律, 归根结底还是为了预见和控制人的行为、设计行为规范, 现实中存在的偶然、个别甚至非理性的现象是人的行为中不可剥离的一部分, 当然不可为社会科学所忽视, 此时只能对个体现象进行理解与阐释。社会发展规律对社会制度的制约永远不会达到自然规律那样的严格程度, 从而提供了一定的选择空间(例如各国法律制度存在诸多差异) 。在制度选择的过程中, 人们必然会融入自己的价值理想, 为制度选择提供依据的社会科学理论也就不可避免地带有价值追求的色彩。 18综上, 任何学科都不可能彻底符合社会科学和人文科学的分类标准, 具体到某学科究竟属于社会科学还是人文科学时, 必然会产生无休止的争论。以史学为例, 有观点认为“ (史学) 也可以称为历史科学, 它不仅包括历史本身, 还应该包括在历史事实的基础上研究和总结历史发展的规律”, 19突出了史学的社会科学特性; 而何兆武先生则认为,“历史资料是给定的, 但对历史的重建(即历史学) 则是史家的创造。研究历史的人本身也就是创造历史的人, 研究历史就是史家创造历史的途径之一。” 20他强调的是史学的阐释功能, 即人文学科的特性。要打破这种理论上分得清、事实上分不清的尴尬局面, 可以转换思路, 把“社科与人文”从学科之分转为认知模式之分。我们承认“社会”与“人”的不可分离性, 社科与人文不可能成为学科意义上的区别。但是, 同一研究对象的学科可以从不同的角度开展研究。“社会科学”之表述偏重以科学的普遍主义模式进行研究, 而“人文学科”之表述偏重以理解与阐释的非普遍主义模式进行研究。 21社会科学的方法, 就是仿自然科学的方法, 但是, 方法上的模拟与接近并不能把人完全变成自然。人文的方法, 就是从尊重人的特性而生发出来的非自然科学方法。在研究人的学科中, 根据学科的气质偏重科学性或人文性, 不妨称为社会科学或人文学科, 但只要是以“人”为研究对象, 就不可能单一地依赖科学性方法。无论是广义的人文, 还是区别于社科的狭义人文, 归根结底都是相对于自然科学的一种认知模式。我们过多地关注了作为精神、主义或底蕴的人文, 却忽视了作为认知模式的人文。以上述分析为基础, 可从以下角度切入“法与人文”的关系: (1) 法学以人的行为和关系为研究对象, 属于广义的人文学科, 在认知上必然也会遭遇自我强化的现象; (2) 在“关于人的知识”内部, 无论法学被归类为社会科学或人文学科, 都不可能完全依赖科学性的方法, 必须适当借助理解、阐释与价值追求的人文认知模式。由此导出相应的方法论问题: (1) 研究对象(人)的可受诱导性如何约束法学理论的产出; (2) 非科学式方法在法学中如何运用。二、法学中的“偶然规律化”现象伊恩·P. 瓦特在小说的兴起中, 对“独创性”含义的演变作了考证。“original”一词在中世纪时意指“从最初就已存在的”(这种解释很切合词根“origin”的含义, 即起源) , 在18世纪才转变为“无来源的, 独立的, 第一手的”。 2218 世纪以前的大作家, 诸如乔叟、莎士比亚和弥尔顿, 习惯于使用历史故事或圣经故事等“从最初就已存在的题材”, 而笛福与查尔逊的小说则是纯粹的虚构。这段史实足以引起著作权法学的关注, 因为著作权制度显然是根据18 世纪之后的独创性观念建立的。波斯纳在法律与文学中也指出, 莎士比亚依据现代标准是一个剽窃者, 但在他的时代却不是。在文艺复兴时期、古典时代和中世纪, 创造力就是创造性模仿,在传统取向的社会里, 这是一种表达对先人尊敬的方式。“一部作品只有当是由你制作的而不是你发现、复制或者赞助的, 才能称是你的作品, 这个思想是特定文化的传统。” 23从美学史来看,西方文艺理论曾经深受柏拉图的模仿说之影响, 柏拉图认为, “诗人创作作品, 就是对世界的模仿, 并不是创造。” 24如果作品都在模仿自然, 作品之间的相似也就变得天经地义了, 18 世纪之前的独创性含义与模仿说是契合的。“历史地看, 西方美学的发展有一个从再现(模仿) 论向表现论的历史转变的过程。” 25表现论认为,“一件艺术品本质上是内心世界的外化, 是激情支配下的创造, 是诗人的感受、思想和情感的共同体现。” 26既然作品要表现作者内心的感受, 它应当追求表达的独特性, 独创性的意义必然也随之改变。著作权制度起源于18 世纪, 成型于19 世纪, 这也是独创性含义发生转变、表现论兴起的时期。法律意义上的作品被界定为“思想之表达”, 独创性的标准在于“体现作者独特的取舍”,著作人格权的基础建立在“作品是作者人格之外化”的观念之上, 表现论的印记处处可见。“一般认为, 浪漫主义是表现论的现代形态”, 27著作人格权制度的形成恰好深受浪漫主义美学的影响, 以至于作者权体系观念(强调作品与人格的关联) 中的作者地位被称为“浪漫主义人格”。 28于是我们发现, 著作权法中隐含着表现论的美学观。显然, 这是制度对生活的反映, 是制度对其形成期的主流观念的反映。由于表现论融入了法律规则, 而法律又必须保持适当的稳定性,于是一个特定历史时期的观念便沉积在法律中被保存下来, 并且继续对现实起着调整的作用。我们面对规则时, 已经脱离了历史的背景, 而法律运用的演绎模式, 使我们将脱离于历史的规则视为基本原理, 当作演绎的前提。当然, 大多数的法律原理确实带有规律性, 虽提炼自历史,却有较强的普适性。而关于作品本质的美学解释, 本身就是纯粹的阐释性人文知识, 很难具备一般规律的适应力。因此, 著作权制度完全依赖一种美学观为基础, 必然会埋下有朝一日与现实发生冲突的危险。例如, 美学理论后来发展出形式主义, “在形式主义者看来, 再现什么和表现什么已经变得不再重要, 重要的是艺术品自身的形式、结构、风格或其他艺术要素, 这些要素与艺术品之外的任何事物无关, 既不关乎外部的现实世界, 也不关联于艺术品的表现主体艺术家, 艺术品是一个独立的、自我指涉的世界。” 29如果按照这种解释, 著作人格权制度的基础就会动摇。为什么得到规则支持的表现论可以凌驾于其他美学理论, 这就成为一个问题。科学式的法律演绎模式, 使我们难免会产生错觉, 把某些历史偶然塑成的规则当作不可推翻的规律。如果说著作权法曾经在讲述生活, 可能会逐渐变得与生活无关, 只是在习惯性地重复, 从讲述变成呓语。规则与生活的冲突终将显现, 曾经引发大规模讨论的“胡戈馒头事件” 30 成为一个绝佳的示例。在这场讨论中, 比胡戈行为的合法性更值得关注的, 是法学界的话语模式。法学界的讨论基本上都是依据现有规则的标准衡量胡戈的行为, 不管得出的结论如何, 大多认为这只是一个法律适用的技术问题。当然, 依据规则判断行为的合法性是一种正常的法律思维, 况且, 要解决具体案件必须寻找法律依据。但问题是, 在讨论时(而非判案时) 法学界的思考角度如此一致地信赖已有规则, 这种讨论本身就值得“讨论”了。特别值得一提的是,在有关“馒头”的讨论中, 从规则出发的专家意见与大多数普通民众的看法产生了激烈的冲突,在这种情况下仍然不顾生活对法律规则的诘问, 恐怕很难说是正常的法律思维了。表现论是现代性思维在美学中的反映, 即迷恋占据支配性地位的终极力量, 譬如作品中的“作者意图”。“现代性艺术是建立在将个体自我主体作为唯一的意义本源的基础上的, 所以现代艺术整个地是表现主义的。” 31法学界有不少人用“滑稽模仿” (parody) 解释胡戈的行为, “滑稽模仿”在美学中通常称为“戏仿”, 戏仿是后现代的艺术手法之一。“由于缺乏强有力的意义本源, 由于作为现代性意义来源的主体的死亡, 后现代主义艺术就只能剽窃、蹈袭以前所有经典的东西。” 32 “馒头事件”是一场现代性规则与后现代创作的碰撞, 但是法学界已经选定现代性规则作为裁判的标准, 因此后现代创作的非法性在讨论时就已经注定。“馒头事件”反映了表现论从“偶然到规律”的现实, 应验了人文知识的自我强化效应。美学观“之一”借助法律获得官方地位, 演变为正统作品观, 而这种结果可能使后现代的创作手法受到规则的压制。如果解构已有作品的创作手法被认定为侵权, 此类创作手法就可能因法律风险过大而被放弃, 于是主流的创作手法都在“体现作者独特的思想与情感”, 这种现象又会进一步支撑表现论, 形成事后真理。尊重法学的人文性, 可以提供一种警示, 让我们关注制度的历史, 避免盲目地受着知识的自我强化效应的支配, 狂妄地逼迫人们“依法生活”。当然, 这并不意味着我们要陷入过度的规则怀疑主义之中, 但至少, 法学的人文性提供了一种方法指引:分析规则形成中的规律性因素和偶然性因素, 当主流制度及理论同生活需求之间产生较大冲突时, 应查找主流制度与理论的起源, 考虑该制度与理论的主流地位是否因偶然而形成。例如,表现论与模仿论相比, 前者更适于作为法权制度的基础。表现论强调作品的个人性, 能够支持作品的私人财产属性。如果创作者都在模仿世界, 很难认定一部作品袭用了另一部作品, 因为它们的相似性可能来自世界的同一性, 权利的界限无法确定。因此, 现代著作权法要求的独创性, 是把作品化作法律财产之必需, 具有普遍的解释力。但是, 表现论对“作品与作者人格之关联”的解释, 在普适性上则比独创性标准要差得多。事实上, 确有一类法律文化(版权体系)认为作品只是纯粹的财产。这种甄别可以帮助我们调整对现有规则的忠诚度, 即使不改变立法,对于那些不适应现实的规则, 我们至少可以借助变通的解释降低其影响力。三、“偶然规律化”与法制史欲破解人文知识的事后真理现象, 考察历史非常重要。只有回溯到制度的历史源头, 才能辨别该制度的产生究竟具有规律性还是纯属偶然。因此, 在抑制法学的自我强化带来的负效应方面, 法制史应担当重任。遗憾的是, 有时法制史本身就落入事后真理的怪圈, 为某种知识的自我强化推波助澜。在著作权教科书的历史考察部分, 几乎没有任何有关美学和著作权制度之联系的考证。作品原本是美学的研究对象, 况且“思想”、“表达”、“独创性”等基本概念皆源自美学, 制度史忽略美学的影响实不应该。非但如此, 著作权历史反而按照现代观念被重塑。著作人格权制度原本深受19 世纪德国古典唯心主义哲学家康德、黑格尔和费希特等人的作品观的影响(与表现论的作品观基本契合) , 但他们在教科书中被抽象为“资产阶级启蒙思想家”, 这种宏大表述的暗示效果是: “作品反映人格”不是一个美学观的问题, 而是一种和社会形态(资本主义) 对应的观念, 是社会发展到一定阶段的观念革新。“欧洲大陆国家著作权立法活动有着一种新的历史条件和社会背景, 他们在席卷而来的资产阶级革命风暴中, 高扬起天赋人权的旗帜, 使自己的精神产权制度登上了权利价值崇尚的顶峰。” 33为什么英、美等版权体系国家的资产阶级没有依据“天赋人权”主张著作人格权? 这种制度史的写法多少有些强行解释, 使著作人格权产生的偶然因素被遮蔽, 一种美学观变成了资产阶级革命的必然伴生物。因此, 在制度史中, 我们看到现行规则是社会发展规律的绝对产物, 这种充满着“科学性”的历史, 使主流理论与制度在出生时就成为命定。法制史本身陷入自我强化的怪圈, 其症结恰在于史学的过度科学化。以验证历史规律为唯一目标, 是史学研究易犯的弊病。我们的历史教科书基本上在重复一句话: 生产力决定生产关系。被择取的史实, 都是符合这个规律的典型事件。历史, 似乎不是活生生的人的记录, 而是配合规律而存在的一堆论据。在中国, 法制史的写法基本上是这种大史学模式的翻版。由于“生产力决定生产关系”是我们已知的规律, 反复应验该规律的史料并不能提供任何新的启示。如果说这是一种科学主义的思维, 就好比反复做实验论证同一条公式, 科学上的价值也不足道。相形之下, 国外学者的著述则注重揭示直接催生某个制度的具体原因, 例如, 在讲述著作权法的历史时, 谈到个人主义的创作观、出版商的游说等。 34反映在中国著作中, 则是“随资产阶级革命而产生的现代版权观念。” 35依此逻辑, 因为蔡元培受到资产阶级民主思想影响, 所以“呼吁立法, 要求保护作者的版权。” 36蔡元培也曾撰写日人盟我版权, 极力反对订立版权条约,称版权同盟“以个人私见害社会公益”, 37不知这种立场与资产阶级民主思想有无关联? 资本主义生产方式带来了很多制度, 是否著作权法的历史和同一时期的其他制度的历史没有本质区别?现代著作权法的全部构造是否都属资本主义的必然?从法学的人文性出发, 细致地考察制度产生的微观原因可能更有价值, 因为宏大的历史规律可以用来解释特定历史时期的所有社会现象, 而催生制度的偶然因素才是决定制度个性的关键。李凯尔特认为, “文化事件的意义完全依据于它的个别特性, 因此我们在历史科学中不可能要求确定文化事件的普遍性本性, 而必须用个别化的方法来研究历史科学。” 38这种观点很值得中国法史学反思。忽视个别事件的史学, 非但无益于解释制度的起因, 还会助长历史偶然的规律化。法制史的写作, 应从细致的考据开始, 在考据中或许能发现规律, 但绝不能带着规律性结论找论据。另一方面, 我们对于可能暴露主流理论之缺陷的史实不能置之不理。世界上第一部著作权法安娜法令的颁布是出版商极力推动的, 出版商把作者当作一个取代皇室的权利源头,“只要书商能够说服作者将其权利转让给他们, 上述规定(安娜法令) 的效果就是给书商提供了一个机会, 可以收回他们以往在图书交易上所行使的某些控制权。” 39中国从宋代开始, 出现官府发布文告、禁止刻印图书的个案, 请求发布者都是刻印者。 40这些史实引出一个问题: 如果著作权制度的功能是鼓励创作, 缘何权利的主张者并非作者? 出版者是将作品推向市场的主体,著作权制度的功能究竟是鼓励创作, 还是促进作品的市场化? 41著作权是一种财产权制度, 产权的最大意义就是作为交易的前提。著作权与物权处于同一逻辑层次, 物权制度的功能从来没有被表述为“鼓励体力劳动”, 只是“规范物的归属与流转”。本来著作权的历史可以直接触动我们反思著作权制度的功能, 由于“著作权法的功能是鼓励创作”成为主流学说, 前述史实中的市场因素在教科书中几乎都被淡化或忽略, 因为该史实不是支撑“著作权法鼓励创作”的合格论据。被主流理论塑造的人, 确信主流理论的“规律性”, 于是根据当下的需要重塑历史, 让历史不停地证明规律。这样的“科学法制史”, 不会告诉你不曾知道的东西, 从而消除了自身存在的意义。注释:1参见胡玉鸿法学方法论导论第1章第3节(山东人民出版社,2002年)。2参见苏力也许正在发生第五章“社会科学与人文底蕴”(法律出版社,2004年)。3因此出现了常见的“甲说、乙说、折中说”的现象,即“社会科学说,人文科学说,两者兼具说”。参见胡玉鸿法学方法论导论第53页。4胡玉鸿:法学方法论导论, 第79 、85 页。5爱德华·奥斯本·威尔逊:论契合译者序, 田译, 三联书店, 2002 年。6查建英:八十年代访谈录, 三联书店, 2006 年, 第141 页。7周宪:美学是什么, 北京大学出版社, 2002 年, 第20 页。8让·皮亚杰:人文科学认识论, 郑文彬译, 中央编译出版社, 2002 年, 第21 页。9斯坦因·U. 拉尔森:社会科学理论与方法第六章, 任晓等译, 上海人民出版社, 2002 年。10赵汀阳:没有世界观的世界, 中国人民大学出版社, 2003 年, 第155 页。11本杰明·卡多佐:司法过程的性质, 苏力译, 商务印书馆, 2002 年, 第65 页。12让·皮亚杰:人文科学认识论, 第1 页。13让·皮亚杰:人文科学认识论, 第2 页。14胡玉鸿:法学方法论导论, 第57 页。15参见李琛论知识产权法的体系化(北京大学出版社, 2005 年) 第15 16 页。16有学者使用“人文学科”之表述, 区别于社会科学和自然科学。17傅道彬、于茀:文学是什么, 北京大学出版社, 2002 年, 第83 页。18例如, 版权体系认为作品是纯粹的财产, 作者权体系认为作品是人格的外化, 两种不同的观点为不同的制度选择提供了基础。“作品反映人格”就是一种典型的理解、阐释与价值判断, “A 反映B”纯粹是一种看法, 属于“应当是什么”, 而不是可以确证的“是什么”。我们也可以认为“作品不反映什么”。19葛剑雄、周筱赟:历史学是什么, 北京大学出版社, 2002 年, 第72 页。20何兆武:文化漫谈思想的近代化及其他, 中国人民大学出版社, 2004 年, 第21 页。21方法意义上的“科学性”, 即“拟自然科学的”。既然人文方法的个性正是“非拟自然科学的”, “人文科学”的表述有自相矛盾之嫌。故下文除引述外, 不再使用“人文科学”。22 伊恩·P. 瓦特:小说的兴起, 高原、董红钧译, 三联书店, 1992 年, 第7 页。23 理查德·A. 波斯纳:法律与文学, 李国庆译, 中国政法大学出版社, 2002 年, 第532 页。24 傅道彬、于茀:文学是什么, 第18 页。25 周宪:美学是什么, 第154 页。26 艾布拉姆斯:镜与灯, 第25 26 页, 转引自周宪美学是什么, 第154 页。27 周宪:美学是什么, 第154 页。28 参见李琛质疑知识产权之“人格财产一体性”, 载中国社会科学2004 年第2 期。29 周宪:美学是什么, 第176 页。30 2006 年, 一位名叫胡戈的年轻人制作了一部长约20 分钟的短片, 名为一个馒头引发的血案。短片模拟电视法治报道的形式, 主要画面均取自陈凯歌导演的电影无极, 同时采用了广告插播、RAP音乐等手法, 产生非常强烈的喜剧效果, 在网络上广为流传。陈凯歌认为胡戈的行为侵犯了著作权,一度表示要诉诸法律, 由此引发了一场社会大讨论。31 牛宏宝:西方现代美学, 上海人民出版社, 2002 年, 第589 页。32 牛宏宝:西方现代美学, 第772 页。33 吴汉东等:西方诸国著作权制度研究, 中国政法大学出版社, 1998 年, 第10 页。34 参见布拉德·谢尔曼、莱昂内尔·本特利现代知识产权法的演进1760 1911 英国的历程(金海军译, 北京大学出版社, 2006 年) 。35 江平、沈仁干等主讲中华人民共和国著作权法讲析, 中国国际广播出版社, 1991 年, 第35 页。36 江平、沈仁干等主讲中华人民共和国著作权法讲析, 第35 页。37 周林、李明山主编中国版权研究文献, 中国方正出版社, 1999 年, 第39 页。38 H. 李凯尔特:文化科学和自然科学, 涂纪亮译, 商务印书馆, 1986 年, 第72 73 页。39 布拉德·谢尔曼、莱昂内尔·本特利:现代知识产权法的演进1760 1911 英国的历程,第12 页。40 参见周林、李明山主编中国版权研究文献。41 笔者认为知识产权法的功能在于推进智力成果的市场化, 创造是人的天性, 创造行为本身无须利益刺激。具体论述参见论知识产权法的体系化第2 章第3 节。出处:中国社会科学2007年第3期 蕿螁膅蒄莂螇膄膄蚇蚃膃芆蒀羂膃莈蚆袈膂蒁蒈螄芁膀蚄蚀芀芃蒇罿艿莅蚂袄芈薇蒅袀芇芇螀螆袄荿薃蚂袃蒂蝿羁袂膁薂袇袁芃螇螃羁莆薀虿羀蒈莃羈罿芈薈羄羈莀蒁袀羇蒂蚆螆羆膂葿蚂羅芄蚅羀羅莇蒈袆肄葿蚃螂肃腿蒆蚈肂莁蚁蚄肁蒃薄羃肀膃螀衿聿芅薂螅聿莇螈蚁膈蒀薁罿膇腿莄袅膆节蕿螁膅蒄莂螇膄膄蚇蚃膃芆蒀羂膃莈蚆袈膂蒁蒈螄芁膀蚄蚀芀芃蒇罿艿莅蚂袄芈薇蒅袀芇芇螀螆袄荿薃蚂袃蒂蝿羁袂膁薂袇袁芃螇螃羁莆薀虿羀蒈莃羈罿芈薈羄羈莀蒁袀羇蒂蚆螆羆膂葿蚂羅芄蚅羀羅莇蒈袆肄葿蚃螂肃腿蒆蚈肂莁蚁蚄肁蒃薄羃肀膃螀衿聿芅薂螅聿莇螈蚁膈蒀薁罿膇腿莄袅膆节蕿螁膅蒄莂螇膄膄蚇蚃膃芆蒀羂膃莈蚆袈膂蒁蒈螄芁膀蚄蚀芀芃蒇罿艿莅蚂袄芈薇蒅袀芇芇螀螆袄荿薃蚂袃蒂蝿羁袂膁薂袇袁芃螇螃羁莆薀虿羀蒈莃羈罿芈薈羄羈莀蒁袀羇蒂蚆螆羆膂葿蚂羅芄蚅羀羅莇蒈袆肄葿蚃螂肃腿蒆蚈肂莁蚁蚄肁蒃薄羃肀膃螀衿聿芅薂螅聿莇螈蚁膈蒀薁罿膇腿莄袅膆节蕿螁膅蒄莂螇膄膄蚇蚃膃芆蒀羂膃莈蚆袈膂蒁蒈螄芁膀蚄蚀芀芃蒇罿艿莅蚂袄芈薇蒅袀芇芇螀螆袄荿薃蚂袃蒂蝿羁袂膁薂袇袁芃螇螃羁莆薀虿羀蒈莃羈罿芈薈羄羈莀蒁袀羇蒂蚆螆羆膂葿蚂羅芄蚅羀羅莇蒈袆肄葿蚃螂肃腿蒆蚈肂莁蚁蚄肁蒃薄羃肀膃螀衿聿芅薂螅聿