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企业研究论文-一则外商投资企业股权转让案例引发的思考及建议.doc

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企业研究论文-一则外商投资企业股权转让案例引发的思考及建议.doc

企业研究论文一则外商投资企业股权转让案例引发的思考及建议摘要本文以一则外商投资企业股权转让案例为研究对象,提出了案例中存在的交割期限过长、价格不确定、溢价转让未评估、缴纳所得税等疑点,然后分析了其交割期限不合理的原因,所得税征收征管机关、实到外资重复统计等问题,最后,本文提出了完善相关法规、规范并购行为、出台示范协议文本、明确征管机关等政策建议。关键词外资股权转让交割期限外商投资企业股权变更是一类复杂的变更审批事项。笔者在多年的外资审批实务中,对其复杂性深有感触。下面这则案例,引起了笔者深入思考的兴趣。一、案例简介某外商投资企业A,由一内资企业B和外方个人股东C合资成立,注册资本500万美元,B出资375万美元,C出资125万美元,注册资本均已缴清。现C与外地一家外商投资性公司D签订股权转让协议,双方认可基准日的转让价格为200万欧元,最终价格根据审批、变更登记后交割日的资产净值调整。交割对价分两期支付,首期支付80%,其余20%在交割日后2年支付(2年间产生的利息一并支付)。二、案例疑点该股权转让协议很复杂,长达80多页,似乎很严禁、规范,但仔细审核,还存在几个疑点1.交割期限过长外商投资企业股权转让程序性要求与内资企业相比更严格,可是现行三资企业法律法规、规章中并无明确规定股权交割的最长期限。虽然民商法的原则之一就是法无明文禁止即为合法,当事人意思自治达成的股权转让协议,只要双方认可即合法有效,但笔者认为2年的交割期限过长。2.转让价格不确定外资审批实务中,股权转让价格总是明确的。要么是原值,要么根据资产评估报告中的的净资产额与实收资本比例确定溢折价比例,还有一种是一美元转让。股权转让价格不确定的案例实属罕见,其合理性值得怀疑。转股批复中要描述其定价方案,需要花费大量的篇幅。3.溢价转让未评估中方转股给外方或外方转股给中方,如果是溢价转让,必须审计报告和资产评估报告。本案例由于受让方的特殊双重身份(既是中国法人,其对外投资在法律上又视同外资),实践中没有统一的审批标准,难以把握尺度。A企业2008年度审计报告显示所有者权益为人民币4766万元,实收资本为人民币3913万元。4.股权转让所得纳税外方投资者个人股权转让所得,按中华人民共和国个人所得税法须缴纳20%的个人所得税,以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。其中外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得,暂免征个人所得税。由于本案例中扣缴义务人D所在地与A企业所在地分属不同的省份,怎样合理纳税也是个问题。三、案例分析与思考1.过长交割期限不合理交割期限是本案例的焦点所在。D公司法律顾问认为,A公司系外商投资企业,关于外国投资者并购境内企业的规定(以下简称并购规定)所指境内企业界定为境内非外商投资企业,其股权转让适用股权变更规定,而不是并购规定,D公司作为股权受让方,无需在变更营业执照签发之日起3个月(特殊情况经审批机关批准后,1年)内向转让股权的股东支付全部对价。笔者认为,本案例中,长达2年的交割期限设定不合理,存在不确定因素和一定的风险性。审批实践中,外商投资企业股权交割期限一般在6个月以内。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。交割日支付对价的80%,股权转让就标志着全部完成,D公司就可以充分主张股东权利,享有25%的利润分配权吗这对中方股东B显失公平,也违反了等价原则。并购规定第55条第2款外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的,适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定,其中没有规定的,参照本规定办理。关键是如何理解参照本规定办理,并购规定对外商投资企业股权变更作出了更严格的要求。首先,外国投资者收购外商投资企业中方股东的股权,其后果等同于外资并购其次,此前的实践不能代表并购规定颁布后的具体要求。因此,并购规定中的其中没有规定的不仅包括股权变更若干规定未予规范的情况,还应包括股权变更若干规定虽作规定但内容不如并购规定详尽的相关条款。具体来说,其中没有规定的,参照本规定办理主要包括以下情形一是股权变更若干规定未要求评估,但并购规定要求评估的相关条款。二是股权变更若干规定对受让方支付对价的时限未作要求,但并购规定要求的相关内容。三是股权变更若干规定未涉及的反垄断审查申报和审查的相关要求。四是并购规定防止当事人通过境内设立的外商投资企业规避返程投资审批的相关内容。根据这一权威解释,本案例交割期限有违法理,理应作出修改。同理,溢价转让也应该提交资产评估报告,同时明确交易价格。2.所得税征管机关的确定本案例属外方转外方,但受让方系外商投资性公司,在国内还有相应的主管税务机关。如果受让方为境外企业,作为扣款义务人,它在我国没有主管税务机关,应该向哪级税务机关申报代扣代缴的所得税这就容易形成所得税征管的真空区。实际业务中,主管税务机关对于外方转外方的股权转让所得,不予出具完税证明。3.实到外资重复统计设想本案例股权转让完成后,D公司继续向B公司购买A公司26%的股权,从而控股A公司,转让价格是原值的2倍。那么,溢价部分的130万美元能否列入实到外资的统计对于并购内资企业股权溢价的,外资审批管理系统中已经可以列入实到外资的统计。对于假设的这个问题,D公司购买了外商投资企业中方股东的股权,达到控股的目的,从理论上分析也符合并购的特征,所以也应该列入实到外资的统计。但这又产生了实到外资重复统计的问题,因为外商投资性公司注册资本验资后,其实到外资已经在注册地商务部门统计过一次。外商投资性公司发生并购业务或类似并购的业务(类似本假设的情形),目标公司所在地商务部门又将并购对价(若是外商投资企业,则为溢价金额)列入实到外资,必然形成全国实到外资统计的重复。四、政策建议针对本案例存在和引发的问题,笔者提出如下建议1.完善外商投资企业投资者股权变更的若干规定该规定1997年生效,迄今沿用,内容不够全面,股权变更程序不尽合理,个别条款严重滞后。例如,2001年修订的中外合资经营企业法实施条例中,已经删除了注册资本转让需要参加董事会会议的董事一致通过的条款,而股权变更规定并没有相应地进行修改,仍然要求股权变更需要经过企业董事会的同意。按上位法优先于下位法、新法优先于旧法的原则,应当适用中外合资经营企业法实施条例的规定。审批业务中,决大部分审批人员都忽视了这个问题,简单地适用股权变更规定,申报材料必须包括董事会同意股权转让的决议。

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