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企业研究论文-对合伙企业入伙问题的几点思考.doc

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企业研究论文-对合伙企业入伙问题的几点思考.doc

企业研究论文对合伙企业入伙问题的几点思考摘要入伙关系着有限合伙企业内部合伙人员权利和责任的划分,也对合伙债权人债权的保障有着极为重要的意义。我国法律对此虽有规定,但尚不完善。我国应当科学地细化入伙人资格的规定,处理好合伙人知情权之保障与合伙商业秘密之保护的关系,完善入伙表决制度与入伙协议生效问题,厘清入伙人对合伙债务的责任。关键词入伙资格知情权生效债务承担一、关于入伙人资格问题(一)自然人入伙必须要具有完全民事行为能力吗按照法律规定,普通合伙人必定要参与经营管理和承担无限连带责任。如果无民事行为能力、限制民事行为能力的自然人被允许成为普通合伙人,必然有违民法设立行为能力的宗旨。所以,普通合伙人必须是完全行为能力人。但是,普通合伙人的行为能力会因各种原因而发生变化,如果在有限合伙存续期间,普通合伙人丧失行为能力,或者普通合伙人死亡后其继承人为欠缺民事行为能力人的,依合伙协议规定可以转换为有限合伙人的,应当按照合伙协议的规定转换为有限合伙人如果合伙协议未予规定的,经过全体合伙人一致同意后可以转换为有限合伙人。另外,作为自然人的有限合伙人是否必须具有完全行为能力呢有人认为,如果限制欠缺民事行为能力人成为有限合伙人,必然不利于其财产的保值增值。由于有限合伙人不参与合伙事务执行,并且无须承担无限连带责任,因此,完全可以允许欠缺民事行为能力人成为有限合伙人。也有人认为,由于识别、判断能力不健全,欠缺民事行为能力人在加入有限合伙之时缺乏理性判断,加入之后也难以监督合伙事务的运作,容易被普通合伙人利用,从而对其财产的保值增值明显不利。因而,欠缺民事行为能力人不应当成为有限合伙人。笔者基本赞同第一种观点,但是为防止他人利用其行为能力欠缺而谋取不当利益,必须作出两点限制一是欠缺民事行为能力人无论在加入之时还是在加入之后的所有有关行为,必须是在监护人的监护下进行,所取得的合伙利润归欠缺民事行为能力人。二是禁止监护人在任何时候从合伙事务中谋取任何利益。(二)法人入伙问题这一问题在我国曾经展开了一场争论,大家比较一致的看法是法人能够成为有限合伙人。但是,法人能否成为有限合伙中的普通合伙人当时主要存在两种相对立的观点一种观点认为,法人只能成为有限合伙人而不能成为普通合伙人,理由在于法人承担的有限责任与普通合伙人承担的无限责任是一对无法调和的矛盾,如果允许法人成为普通合伙人,就意味着本来要负有限责任的组织又要承担无限连带责任。另外,法人成为普通合伙人,会造成法人财产的不稳定状态,对股东利益也构成潜在的威胁148。另一种观点认为,法人责任制度的有限责任是指法人成员的有限责任,而并非是法人本身2263。法人成为普通合伙人后,法人成员依旧以出资额为限对法人承担责任而不会加重。新合伙企业法采纳了后一种观点,明确规定了法人既可以成为普通合伙人,也可以成为有限合伙人。但合伙企业法同时又明确禁止国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等成为普通合伙人。公益性事业单位和社会团体必须保持一定的稳定性,如果允许这些单位和团体成为普通合伙人,一旦合伙管理不善而使其承担大量债务,不利于其发挥应有的社会作用。而禁止国有独资公司和国有企业成为普通合伙人的原因主要是为了防止国有资产流失。但这些理由并不充分,国有独资公司和企业作为独立的市场主体,应当可以根据自身发展需要来选择投资,包括成为有限合伙企业中的普通合伙人,其管理制度的不完善状况也可以逐步改变。禁止国有独资公司和国有企业成为普通合伙人的做法,无疑是自缚手脚,会因此而使国有资产增值的空间变得更加狭窄。二、关于入伙知情权问题在加入有限合伙之前,入伙人必然要求了解合伙经营状况,从而决定是否入伙、以何种身份入伙以及如何确定合伙契约。同时,依诚实信用和知情权原则,我国合伙企业法第43条第2款规定新合伙人入伙时,原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况,不得以隐瞒或欺骗的方式诱骗第三人入伙。但是问题在于对有限合伙企业而言,普通合伙人要对合伙事务的债务需要承担无限连带责任,从而使合伙债权人的利益得到了相对有效的保障,所以并不要求合伙企业向社会公众披露其经营状况和财务状况。而且,经营状况和财务状况的许多内容都可能涉及到商业秘密。很显然,准备入伙人由于没有最终确定是否入伙,其在了解合伙企业情况时,原合伙人一般都不会告知本企业的商业秘密。但是,商业秘密告知与否,很可能会成为阻却准备入伙人加入有限合伙的关键因素。而且,当合伙经营状况或财务状况的核心内容成为商业秘密时,如果不将其告知准备入伙人,是否构成了对合伙企业法第43条第2款的违反如若告知,当准备入伙人最终决定不入伙时,合伙企业的商业秘密如何才能得到有效保护从现有的法律来看,只能适用反不正当竞争法的有关规定,而合伙企业法并没有考虑到这种情况。三、关于入伙协议成立与生效的问题有人认为,按照我国合伙企业法第60条规定,既然普通合伙企业的合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效,有限合伙的入伙协议也应当以此条规定作为生效标准。这种观点存在两个原则性错误,一是合伙协议与入伙协议是两个不同的概念二是协议的成立与协议的生效虽然存在一定的联系,同时也有差异。首先,合伙协议是指两个以上的民事主体为组建合伙而签订的用以明确合伙人之间权利义务关系的协议。入伙协议则是指新合伙人与原合伙人签订的用以明确各自权利义务关系的协议。两者之间的区别在于一是签订时间不同。合伙协议的签订必须发生在合伙企业依法成立之前入伙协议的签订则必须发生在成立之后。二是签订目的不同。合伙协议签订之目的是为了组建合伙以明确各自权利义务关系的协议,是合伙企业组建的前提和基础而入伙协议签订之目的是为了吸收新合伙人,是为了合伙企业更好的发展。三是协议签订所经过的程序不同。合伙协议的签订必须在各合伙人协商一致的基础上经全体合伙人一致同意才能成立入伙协议则必须依合伙协议中的入伙条款经相关程序后方可成立,只有在合伙协议没有约定或约定不明的情况下才必须经过全体合伙人一致同意。其次,有限合伙的入伙协议还必须要厘清协议成立与协议生效两者之间的法律关系。入伙协议在本质上属于合同关系,受合同法调整。入伙协议的成立是指入伙协议订立过程的完成,体现为一个时间点,即当事人对协议的条款在形式上达成了一致意见。入伙协议的成立在法律性质上属于一种事实判断,只需当事人对主要条款在表面上意思表示一致,而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性538。入伙协议的生效则体现为一个时间段,着眼点于是否符合法律规定,侧重于对协议实质内容的考察,即依法成立的协议是否已经产生了法律约束力。因此在有限合伙中,入伙协议生效必须以入伙协议成立为前提。但是,已成立的入伙协议要发生法律效力,还必须具备以下条件1)订立协议的主体合格,即订立协议的当事人应具备相应的民事行为能力。2)当事人的意思表示真实,通过欺诈和胁迫的手段签订合伙协议的,不能产生法律效力。3)协议内容不得违反法律、不得损害社会公共利益。根据合同法第52条第4、第5款的规定,损害社会公共利益的合同无效违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。4)协议的形式合法。入伙协议的签署只能表明入伙人与原合伙人之间达成了合伙意愿,这种意愿能否发生法律效力,一个重要的内容就是合伙协议符合法律规定的形式。需要有关部门的审查和登记的,必须在审查和登记完成之后才能发生法律效力。综合以上两点,合伙企业法的第60条实际上并不是合伙协议生效的规定,只不过是合伙协议成立的条件而已。另外,合伙企业法对入伙协议成立和生效并没有明确具体的规定,也没有对入伙协议作出一个明确的定义。因此,建议以后修改该法时既要考虑到合伙协议与入伙协议的区别,又要区分协议成立与生效的关系以及各自成立的条件。四、入伙人对入伙前合伙债务的承担问题

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