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刑法论文-“严打”斗争中刑法适用若干问题研究.doc

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刑法论文-“严打”斗争中刑法适用若干问题研究.doc

刑法论文“严打”斗争中刑法适用若干问题研究一、前言依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动,是中央在社会主义初级阶段惩治犯罪、维护社会治安的重要方针之一,是我国社会综合治理工作的首要环节,也是邓小平民主法治思想的重要组成部分。自1983年8月开始第一次严打斗争到现在,党和政府在全国范围内已经开展了三次“严打”整治斗争(第一次“严打”时间为1983年8月至1987年1月底;第二次“严打”开始于1996月4月;第三次“严打”从2001年4月开始,为期两年)。当前正在进行的“严打”,以有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪、爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪、盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪为重点打击对象,采取了“严打”与整顿市场秩序相结合、“严打”与查处腐败相结合的主要做法。此次“严打”开展以来,在“严打”的强大攻势下,一批为非作歹的黑恶势力被摧毁,一大批犯罪分子受到应有的惩处,社会治安形势开始有一定的好转。这充分说明了“严打”方针的重要意义和实际效应。但是,我们也应当清醒地认识到,“严打”毕竟是在特殊时期针对某些特定的严重犯罪采用的特殊手段,如果过高地估计“严打”的实际效能,可能会带来许多负面的影响,乃至在根本上违背“严打”的初衷。因此,从“严打”的政策意义角度,必须对“严打”的政策定位予以理性的分析和界定。从“严打”的司法实务贯彻方面,本文选取了“严打”中刑法适用的两个重要方面的问题进行重点剖析一是“严打”中刑法基本原则的贯彻。选择此问题主要是因为刑法基本原则是刑法的精神和灵魂,是刑事立法和司法的指导、统帅。执行“严打”政策必须站在全面贯彻执行刑法基本原则的高度。二是“扫黑除恶”专项斗争中法律界限的把握,着重对黑社会性质组织及其与相关概念的界限进行了分析。这是因为“扫黑除恶”专项斗争的重点是对黑社会性质组织的打击,而是否成立黑社会性质组织则是开展此项斗争的关键。科学、合理地界定黑社会性质组织的概念和特征,对于认定黑社会性质组织的犯罪及其相关犯罪具有重要意义。二、“严打”的正确定位“严打”作为我国的一项重要的刑事政策,其在打击犯罪、维护社会治安方面发挥了重要的指导作用,但从法理的角度,必须对“严打”的政策予以恰当的定位,既不能夸大其在打击犯罪中的作用,同时又要处理好“严打”政策与执行法律之间的关系。(一)“严打”与依法治国方略的关系依法治国,是党的十五大确立的中国共产党领导全国人民治理国家的基本的长期的方略。贯彻依法治国方略是坚持人民民主专政的重要保证,它要求各政党、组织、国家机关与公民都必须在宪法和法律的范围内进行活动,严格依法办事,而绝不能凌驾于法律之上。“严打”作为中央针对特定严重刑事犯罪而提出的一项重要刑事政策,应当在社会主义法治的轨道上进行,必须符合国家依法治国方略的长远目标和内在要求。“严打”作为一项刑事政策,它与刑事法律分属于两个不同的领域。作为国家法律实务部门的具体行动,刑事政策活动必须遵循宪法和法律的规定,法律为政府的活动预设了许多限制,政府不能突破法律、违背法律而另搞一套。正是在这种意义上,我国历次“严打”都强调“依法从重从快”。也就是说,这种“从重从快”,不是可以突破法律的界限,任意多捕、盲目从重,甚至对犯罪分子随意加重处罚;也不是可以超越法律程序,剥夺犯罪嫌疑人应有的诉讼权利而草率行事、随意从快。这种“从重从快”,仍须以危害事实为依据、以刑事法律为准绳。对犯罪分子确定刑事责任、适用刑罚,仍须严格遵守刑法总则与分则的各项规定和刑事诉讼法的有关规定。越是在“严打”期间,越应强调“依法办事”的重要性,越要重事实、重证据,遵循法定程序,严格执行办案法纪,确保办案质量,使所办的每一个案件都经得起历史的检验。只有这样,才能既不冤枉无辜,又不放纵犯罪,才能给各种严重刑事犯罪活动以毁灭性打击,达到“严打”的目的。离开法律的准绳,不仅违法,也违背“依法从重从快”的“严打”方针本身。同时,也只有使“严打”方针的具体操作符合依法治国这一长远的治国方略的内在要求,才谈得上“严打”方针是依法治国在现阶段贯彻实施的具体体现,也才能对依法办事起到积极的促进作用。由于法律本身有其局限性,它虽然在整体上设定了必要的框架,但其不可能告诉政法部门在特定时期犯罪的具体态势、应予打击的重点及具体的行动方案。政法部门如何有效地使用其有限的人力、物力和财力等资源有效地打击、预防犯罪,就不仅成为法律领域内的问题,同时也是刑事政策领域的重要问题。正是在这种意义上,作为从重从快严厉打击严重刑事犯罪的“严打”方针,也是依法治国方略在现阶段的实施过程中所允许的。但在“严打”过程中,对这一方针稍有执行不当,即有可能背离依法治国的要求,甚至出现以政策代替法制而破坏法治的现象。最高人民法院肖扬院长在总结严打整治斗争的司法实践的基础上即曾明确提出“只有在取得严打法律效果的同时,才能取得严打最佳的社会效果。损害法律效果的社会效果,实际上是经不起历史检验的,也是不会得到人民群众的真正拥护和支持的。”这一论断对正确处理“严打”与国家法治的关系具有指导意义。(二)“严打”与刑罚的功能和效益的关系“严打”的基本内容就是适用刑罚的“从重”和刑事程序上的“从快”。这两项基本内容的正确实施,必须对刑罚本身的功能和效益予以恰当的认识。现代刑法理论认为,犯罪是生理、社会、环境等多方面的因素综合导致的,在某一时期可能表现为某种“症状”比较明显、严重,刑罚的抗制则如同强心剂,虽确有缓解阵痛之效,但因难免有负面影响而不能滥用,用之过多,其负面影响就显著。刑罚功能的充分发挥,主要的不在于其严厉性和残酷性,而在于刑罚的不可避免和及时性。因而贯彻“严打”政策必须坚决摈弃刑罚万能理论和刑罚工具主义,刑罚的功能及其发挥均是有限的,必须在坚持人权保障的理念下对刑罚合理运用。从法律经济学角度分析,刑罚就好比犯罪分子购买犯罪的支付价格,犯罪数量将随着预期刑罚的上升而下降,预期刑罚的强化将制止更多的犯罪。而“严打”在战略上具有“集中优势兵力、各个歼灭罪犯”的特征,在战术上具有强化舆论宣传、发动群众参与的特征,兼顾了立法、司法、执法的各个环节,从而有力地提高了组织效率和犯罪侦破率,其取得的刑罚效益是巨大的。但从经济学角度看,其取得的刑罚效益又不是无本万利的,而需要一定的成本支出。在犯罪率由高到低的减少过程中所支付的成本却是递增的。当“严打”通过声势浩大的集中严厉打击活动使犯罪相对减少而使其边际收益大于边际成本时,削减犯罪可以增加社会的总效益;但当其边际收益小于边际成本时,削减犯罪就会得不偿失。此时如果再一味地进行“严打”则是不利的,只有停止“严打”或降低打击力度、缩短时间、减少规模才是有利益的。这恰恰说明了为什么“严打”初期犯罪率会显著下降,而到“严打”后期或“严打”持续很长时间时犯罪率下降趋缓甚至不降反增。由此得知,对“严打”必须有一个正确的态度,“严打”并不是次数越多越好、时间越长越好,只有保持以最小的刑罚成本将犯罪最大限度地控制在社会所能容忍的限度内的“严打”才是合理的、科学的。从刑罚的效益角度看,“严打”中的“从重”也必须有一个限度,不能一律“顶格判处”。一方面,惩罚不断升级,往往会增强受罚者对重刑的耐受度,使受刑体验抑制受刑人再次犯罪的能力减弱,刑罚处罚的边际成本不断地提高;95一方面,过分严厉的刑罚会使公民对刑罚的公正性和合理性怀疑,从而削弱了一般威慑的效果。因此,“严打”政策中的“从重”价值尽管不能轻易地予以否定,但也不宜予以过高的估计。就“严打”中的“从快”方针而言,在保证办案质量的前提下,及时地审理、审结案件,保障刑罚适用的及时性,则是值得肯定的。这完全符合刑法的公正和功利价值。刑法启蒙思想家贝卡里亚即曾明确地指出,“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益。”他认为,“说刑罚的及时性是比较有益的,是因为犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短,在人们心中,犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续。因而,人们就很自然的把犯罪看作起因,把刑罚看作不可缺少的必然结果。”因此,刑罚的及时性对于刑罚一般预防和特殊预防功能的发挥均具有积极的意义。就“严打”中的“从快”方针来说,其对于提高司法机关办案效率,纠正长期存在的超期揭押、拖延办案,维护司法公正具有积极的正面意义。但这种“从快”,不能违背法律的规定和当事人诉讼权利保障的需要。对于法律为保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益而规定的一些期限,司法机关不能任意突破,将其缩短。例如,不能将刑事诉讼规定的犯罪嫌疑人的上诉期限和人民检察院的抗诉期限10天予以缩短,在1983年的“严打”中,全国人大常委会曾经作出将几类重要犯罪的上诉期限改为3天的决定。在此种立法背景下,虽然对于司法机关而言,缩短上诉期限有法律上的明确依据,但当时全国人大常委会作出这种决定本身的公正性乃至必要性,都是值得怀疑的。现行刑事诉讼法已对此予以纠正。而且,这种从快“应当是在达到法律规定的”案件事实清楚,证据确实充分“基础上的”从快“,要受到这两个条件的制约。三、“严打”中刑法基本原则的贯彻维护公平与正义是作为保障人权、保护社会的基本法律刑法的终极价值之一。为充分实现其保护社会、保障人权的功能,我国刑法典不仅在总则中确立了罪刑法定、适用刑法人人平等和罪责刑相适应等三大原则,而且明确了对于犯罪分子确定刑罚应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度来判处的量刑原则。我们认为,“严打”政策应当切实贯彻刑法基本原则,即必须以维护刑法的实体公正为原则,在此前提下才谈得上“严打”政策的正确贯彻执行问题。(一)“严打”中罪刑法定原则的贵彻作为现代刑法的首要原则,罪刑法定原则是以人权保障为核心内容,对于不利于被告人、犯罪嫌疑人的制度如类推定罪、重法有溯及既往的效力、不定期刑、习惯法、模糊用语等,均绝对排斥。我国1997年刑法典摈弃了类推制度、重法溯及既往等一系列不利于人权保障的规定,于第3条正式确立了罪刑法定原则。我国罪刑法定原则的确立,被认为是中国刑法改革进程中的一个里程碑,表明了我国刑法由偏重对社会整体利益的保护向保护社会整体利益与保障个人权利并重转变的价值取向。“严打”中必须坚决贯彻执行刑法的这一首要原则。为此,司法运作过程中必须注意以下几点(1)必须严格遵守此次“严打”的对象要求,不能超出此范围而将不属于此次“严打”对象的犯罪作为“严打”的犯罪而予以从重处罚。前已指出,此次“严打”的对象只限于三类犯罪,即有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪;爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪;盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪。当然,上述三类犯罪在具体外延上还存在不明确之处,至于除了爆炸、杀人、抢劫、绑架还有哪些严重暴力犯罪应包括在内,除了盗窃还有哪些犯罪属于严重影响群众安全的多发性犯罪,还需要结合本地情况具体划定。但这种不明确性正如同刑法条文中的有些规定一样难免存在一定的模糊性和包容性。关键是要从立法精神和“严打”的精神出发对之进行合理的界定。我们认为,对上述范围的界定可以从以下几个方面加以综合考虑首先,过失犯罪不应包括在内。有的地方甚至将交通肇事犯罪也纳入“严打”范围,这是极不恰当的。其次,结合已经列举出的犯罪的法定刑及其行为方式特征等,从犯罪的法定刑方面加以考虑。严重暴力犯罪的范围,把握为该种犯罪在暴力性特征上、法定刑幅度上与爆炸、杀人、抢劫、绑架相当。对严重影响群众安全的多发性犯罪,应注意从多发性和严重影响群众安全两个角度,对除盗窃之外的其他犯罪进行合理的界定。(2)刑法中一些具体的制度、规定必须严格执行,不能因为“严打”而突破法律的界限。例如对符合死刑缓期执行条件的,不能因为“严打”而一律判处死刑并立即执行2刑法关于犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑的规定,也必须严格执行;刑法中规定的减轻、从轻情节、免除情节必须得到贯彻。实践中,有的地方司法机关规定于某时间前向当地司法机关投案自首的,可以予以从宽处理3有重大立功表现的,将依法予以更加宽大的处罚。这种规定虽然对于在规定时间期限内自首者的处理,符合刑法的规定;但其言下之意甚为明显,即对没有在规定时间及时投案自首的,刑法中的自首规定将不再适用于该犯罪嫌疑人、被告人。这就显然违法悖理。(3)对具体犯罪的认定,必须坚持刑法规定的具体犯罪的构成要件,不能将本属一般违法性质的行为认定为犯罪。(4)司法解释也不能因为“严打”而超越法律的基本精神而作出不利于被告人的解释,甚至进行越权解释,作实质上的类推解释。在这一点上,我们认为,最高人民法院关于黑社会性质组织特征界定的司法解释是比较科学、合理的,较好地贯彻了罪刑法定原则(对此后文还将具体论述)。(二)“严打”中适用刑法人人平等原则的贯彻刑法典第4条明确规定“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”此即适用刑法人人平等的原则,这是法律面前人人平等之法治一般原则在刑法中的具体化,同时亦是罪刑法定原则的必然要求。应当承认,虽然法律条文明确规定了适用刑法人人平等的原则,但要在刑事司法中切实贯彻却并非易事。由于多种因素的影响,现阶段我国社会还存在相当程度的妨碍公正、平等执法的现象。在“严打”过程中,贯彻这一原则尤应注意两个问题其一,司法机关应坚持在量刑上平等地“从重”适用刑罚,避免同罪异罚、轻重悬殊的现象。其二,由于“严打”是一项特殊时期的特殊刑事政策,该政策的贯彻执行应有一定的时限。就此次“严打”而言,自2001年4月开始,为期两年。因而上述三类犯罪发生在上述期间之前,而审理发生于“严打”期间,或者案件发生于“严打”期间,而审理却发生于“严打”期间结束之后,那么,对上述犯罪能否适用“严打”的政策呢这主要涉及因审理时间的不同而影响到是否适用“严打”,从而涉及是否影响适用刑法人人平等原则的问题。对此问题,理论上和实务中存有两种不同的见解一种观点认为。“严打”虽是一项刑事政策,但涉及刑法轻重这一关涉行为人的人权保障之重大问题。虽然刑法规定的罪刑法定原则所引申出来的“重法不溯及既往”是就新旧法律而言的,但从刑法规定这一原则的根本精神出发,对上述问题也应参照刑法的从旧兼从轻原则。即根据此精神,只有犯罪行为发生在“严打”期间而且审理也发生于“严打”期间的,才能适用“严打”的“从重”精神。除此之外(包括行为发生于“严打”前、审理于“严打”期间和行为发生于“严打”期间而审理发生于“严打”)的情形,均不应适用“从重”政策。另一种观点则认为,如果按照上述处理方法,则有违适用刑法人人平等的

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