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刑法论文-“保证人说”之演变及其启示.doc

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刑法论文-“保证人说”之演变及其启示.doc

刑法论文-“保证人说”之演变及其启示【内容提要】“保证人说”发展至今经历了从“因果关系说”到“违法性说”、“构成要件说”、“新保证人说”再到“构成要件等价值说”这样几个阶段。考察“保证人说”之演变可以为完善我国的不纯正不作为犯立法提供如下有益的启示:(1)对形式义务进行实质化限定是不纯正不作为犯得以成立的基础;(2)将保证人之地位立法化有助于消弭不纯正不作为犯的可罚性与罪刑法定主义之间的冲突;(3)将保证人之地位立法化可以为解决不纯正不作为犯与作为犯等置问题提供法律依据。【关键词】不纯正不作为犯/作为犯/保证人说/作为义务/等置“保证人说”(亦称“保障人说”)是德国刑法学家那格勒(Nagler)为说明不纯正不作为犯的犯罪构造及可罚性的依据而提出的理论。该说认为,不纯正不作为犯的行为人是否具有作为的义务,关键要看行为人是否具有保证人之地位,只有具有保证人地位之人在能够尽保证义务之时却怠于履行,从而发生危害结果的场合,才会出现与作为等置的问题。“保证人说”对不纯正不作为犯理论体系的完善起了重要作用,德、日等国有关不纯正不作为犯的立法亦都以此为基础。我国刑法学理论长期以来比较重视不作为义务来源范围的研究,而较少关注作为义务的实质根据。从立法看,立法者既没有在刑法总则中设置不纯正不作为犯的一般条款,也没有在刑法分则中设立处罚个别不纯正不作为犯的具体规定。司法实践中对以不作为方式实施的违反禁止性规范的行为所作出的有罪判决,因缺乏有力的法理支撑,而被学者称为是“道德战胜法律的结果”。①因此,考察“保证人说”的演变,不仅可以使我们了解该学说的产生和发展过程,而且可以为进一步完善我国的不纯正不作为犯立法提供一些有益的启示。一、“保证人说”之萌芽:从“因果关系说”到“违法性说”虽然早在罗马法时期就有处罚不纯正不作为犯的记载,但真正对不纯正不作为犯进行理论研究却是近代以来的事情。18世纪中叶,针对封建刑法的残酷性、恣意性特征,以贝卡里亚、费尔巴哈为代表的刑事古典学派在启蒙思想家社会契约论和自然法理论的熏陶下,极力倡导行为的刑法意义,认为无行为则无犯罪,犯罪是行为所导致的实害和危险,刑法是关于行为的法律。以宾丁、贝林格、麦耶为代表的后期刑事古典学派进一步强化了行为的刑法意义,发展了犯罪构成要件理论,认为给行为加上一定的特征就构成了犯罪,这些特征是:构成要件符合性、违法性和责任。②而作为刑

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