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刑法论文-“犯罪人—被害人和解”的制度设计与司法践行.doc

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刑法论文-“犯罪人—被害人和解”的制度设计与司法践行.doc

刑法论文“犯罪人被害人和解”的制度设计与司法践行关键词犯罪人被害人和解/恢复性司法/协商调解一、考察背景在刑事司法的体系内,如何既有力保护被害者的利益,又使犯罪者顺利回归社会,始终是当今世界各国刑事政策面临的一个紧迫难题。20世纪70年代,依托于西方“非犯罪化”和“非刑罚化”改革的宏大背景,同时依托于“被害人学”和“被害人保护运动”的强劲发展,学者们不约而同地将目光投向了一个崭新的理论领域“犯罪人被害人和解”,并将其作为化解上述难题的一个重要出路。美国、英国、德国等主要西方国家纷纷在司法实践中引入了这一操作方案,进而演化为波澜壮阔的“恢复性司法”运动①。1990年的德国少年法院法、1994年的德国新刑法以及1999年德国刑事诉讼法等最新修法,更是在立法上直接肯认了此种制度实践。作为“犯罪人被害人和解”运动的有力推动者,德国近年来在立法建制上的一系列重大举措,理应受到强烈而广泛的关注。毕竟,这意味着“犯罪人被害人和解”制度从“行动中的法”上升为了“纸面上的法”,从单纯的实验操作变为了正式的立法设计。当然,其意义并不止于此点。考虑到“犯罪人被害人和解制度”在当下的广泛试验,同时考虑到德国法在世界范围内的巨大影响,此种正式的立法设计,更可能产生放大性的辐射效应,成为各国立法仿效和跟进的重要参照。在这样的知识背景下,对于德国法制的最新发展作出细致而在场的考察,就显得尤为必要。另一方面,从中国学界目前的研究状况来看,尽管有学者对“犯罪人被害人和解”的基本理念、历史渊源、理论基础、引入模式等问题予以了初步探讨②,但仍停留在对国外理论的宏观、浅层述评,尚缺乏从制度安排、实践动向及判例发展等微观、实质层面,对一国一地之具体经验予以尽可能细微地把握,并由此放大性地展现“犯罪人被害人和解”践行的成果、问题及可能出路,以提供比较性的、前瞻性的借鉴与反思。本文便试图在这一方面推进现有的研究。二、“犯罪人被害人和解制度”在德国立法上的展开德国从上世纪70年代起,开始了对被害人的关注。其间,以被害人为导向的研究成为学界的一种时尚,并直接催生了一门影响至深的学问“被害人学”。随着“被害人学”的迅猛发展,被害人权利的保护意识重新抬头,被害人的地位亦不断提升。这场运动被学界誉为“被害人的重新发现”③。基于对被害人保护问题的重视,到了20世纪90年代初,德国立法者开始严肃地致力于“犯罪人被害人和解制度”在立法上的正式构建,并且毫不停歇地在整个刑事法体系中全面推进这一制度的布局。大体而言,立法者不但试图在实体法中建立所谓的“被害人规范”(VIKTIMODOGMATIK),以此确立“犯罪人被害人和解”在刑罚裁量中发挥的基础性影响,而且在程序法上不断加强被害人的地位,通过犯罪人与被害人之间均衡协商的达成,来调整和控制整个刑事诉讼的进程与节奏。在少年法上,德国1990年通过的少年法院法第一修正案,更是将刑事和解制度积极引入少年刑事司法,并且在实体事项和程序事项上,都比刑法及刑事诉讼法有了更为广泛的扩充适用。可以说,透过1990年的德国少年法院法、1994年的德国新刑法以及1999年德国刑事诉讼法等数次修法,“犯罪人被害人和解制度”在整个德国刑事法体系中不断扩展版图,已经渗入了包括少年法、实体法、程序法等三个重要部分在内的整个刑事法脉络。(一)少年法院法上的制度设计少年刑法可谓一般刑法的特别法,其政策重心不在于威慑与遏制,而在于对少年犯人的教育与矫正。正是在这种理念的催生下,1990年8月30日通过实行的少年法院法第一修正案,突破性地引入了“犯罪人被害人和解制度”,并且在实体与程序上化约为以下规定1“犯罪人被害人和解”作为刑事诉讼程序的停止事由少年法院法第45条第2项明确规定“当一项教育措施已经实行或者已经引导,检察官无需根据本条第3项法官之参与,也无需有被告的提出,可将追诉予以略过。对于青少年而言,与被害人达成协商的努力就如同是一个教育措施。”根据这一规定,如果少年检察官已经决定实施一项教育措施,则不需法官同意,也无需被告人自己提出申请,检察官即可依职权停止刑事追诉。对青少年而言,此种教育措施当然包括了犯罪人与被害人之间的调解或协商。申言之,如果依照检察官的决定,犯罪嫌疑人致力于与被害人公平对话,并对被害损害进行复原性努力,如赔偿损失、赔礼道歉、履行公益服务等等,那么检察官可根据第45条第2项之规定,直接停止相关的刑事追诉。此外,在已经起诉之后,根据少年法院法第47条的规定,少年法官可在第45条第2项的前提要件下,通过转向处分(DIVERSION)而将程序停止,以避免对青少年予以现实的犯罪宣告和刑罚制裁。第47条规定“一、若已经提起诉讼,法官在下列情形下可将程序停止(1)刑事诉讼法第153条的前提要件存在;(2)一个在第45条第2项意义下无需经由判决决定的教育措施已经实行或引导;(3)法官认为一个经由判决的决定是没有必要的;(4)被告因不成熟而无法负担刑法上的责任。在本条第1项第2号及第3号的情形下,法官必须经检察官的同意,方能暂时将程序停止,并且给予该青少年最高6个月的时间,使他在此期间内履行负担、指示或教育措施。倘若该少年履行了负担、指示或教育措施,法官即停止程序。”根据这一规定,如果犯罪嫌疑人在给定的考察期内(最高6个月),致力于与被害人进行协商与对话,便可视为是一项符合本法第45条第2项意义下的教育措施已经施行,法官可根据犯罪嫌疑人的这一表现,而决定将程序停止。当然,这一附条件停止审判程序的决定,必须事先获得检察官的同意。2“犯罪人被害人和解”作为独立的制裁措施众所周知,在一般刑法中,犯罪成立后紧跟而来的制裁措施是相当确定的,要么是刑罚,要么是保安处分。1P726然而,与之相比,针对少年犯罪行为的反映或制裁,在少年法院法中却有一串长长的清单,其涵盖面极为广泛且类型丰富。在这一措施目录中,尤为引人瞩目的便是从70年代的一些试验模式中发展出来,而在1990年少年法院法第一修正案中首次确立的“犯罪人被害人均衡协商与再恢复制度”。这一制度的确立,不但使犯罪人被害人之间的均衡协商及恢复性努力,正式成为少年犯罪成立后的一种独特制裁方式,而且打破了传统刑法中“刑罚保安处分”作为犯罪仅有反应方式的双元格局。更为重要的,此种特别措施的引入,在整个刑事法律体系中开辟出一条崭新的道路,凸现了将“协商与恢复性努力”确立为刑事效果体系第三支柱的美好图景。也即,在刑罚、保安处分之外,“犯罪人被害人的均衡协商与恢复性努力”作为第三种独立的犯罪反应方式而存在④。当然,从目前的情况看,此种犯罪的反应方式仍停留在少年刑法的范围之内予以试验,是否能全面进入普通刑事法体系尚有待观察。少年法院法第二章规定了所谓的“教育措施”。根据一般见解,教育措施是指以适当方式介入当事者的生活,促进并确保其获得教育,以阻止其未来可能的犯罪行为及由此面临的制裁。教育措施属于少年法院法所确立的正式法效果之一。在教育措施中,最为重要的便是少年法院法第10条所确立的“指示”措施。根据该法第10条的规定“一、所谓指示,即规范少年生活、促进并确保其教育之要求与禁止。但不得做出对于少年生活引导不适当的要求。法官可以特别给予少年以下负担(1)遵从有关停留居住地点的指示;(2)居住在某个家庭或教养院所;(3)努力达成与被害人的调解。”此外,少年法院法第三章规定了所谓的“管束手段”。管束手段亦属于少年法院法所确立的犯罪反应方式之一。管束手段包含了第14条的“训诫”和第15条的“负担”两种形式。其中,少年法院法在第15条中明确规定了四种负担的类型“一、法官可给予少年下列负担;(1)根据能力恢复其因犯罪行为造成的损害;(2)亲自向被害人道歉;(3)履行服务;(4)支付金钱给公益机构。但不得做出对少年不适当的要求。”正是基于少年法院法第10条和第15条的规定,犯罪人被害人之间的协商及恢复性努力,被确认为一种犯罪成立后的正式法效果。他们既可以单独适用,也可与其它法措施一并科处。3“犯罪人被害人和解”作为缓刑、假释后的观察负担除了将“犯罪人被害人和解”作为一种程序停止事由之外,少年法院法还将此种和解设定为一种缓刑或假释后的观察性负担。依少年法院法第23条之规定“法官应该在缓刑期间内通过给予指示,对少年的生活引导出教育性影响。他也可以给予少年负担。法官可以事后作出这些命令或改变或取消之。第10条、第11条第3项及第15条第1项、第2项、第3项第二句均可使用。”由此可见,按照少年法院法的立法意旨,当犯罪人获得了缓刑的法律利益后,作为一种均衡性的考量,可以科予犯罪人一定的义务,对被害人的相关损害予以恢复和补偿。类似的,依照少年法院法第88条的规定,“若刑罚执行首长给予少年刑罚假释时,第22条第1项、第2项第1款、第2款以及第23条至第26条A均适用之。”亦即,当少年犯罪人获得假释后,作为一种平衡性的负担,可以要求犯罪人对被害人履行一定的义务,以考察被告人假释后的悔罪表现和回归社会的努力。(二)刑法上的制度设计1“犯罪人被害人和解”作为量刑之一般考量事由在德国刑法上,“犯罪人被害人和解”最初是在法官量刑中扮演重要角色。无论在理论上还是实践操作中,如果犯罪人在刑事审判终了之前,以自己的努力尝试对犯罪损害进行恢复,通常便可以在法官量刑上获得有利之处置。这一做法的规范依据,可见之于德国刑法第46条第2项“二、法官在量刑时相互考量那些有利于及不利于行为人的情形。例如(1)行动的原因与行为人的目的;(2)由行为所展示的情感观点,以及行为中的意愿;(3)违背义务的程度;(4)行为实行的方式、行为引起的效果;(5)行为人之前的生活,其个人经济关系;(6)行为人在犯罪后的表现,特别是他对于损害再恢复的努力,以及犯罪人与被害人达成一个协商的努力。”2“犯罪人被害人和解”作为减轻刑罚及免除刑罚的依据在1994年通过实行的犯罪对抗法案中,德国立法者通过对原刑法第46条A的修订,在成年人刑法上进一步强化了“犯罪人被害人和解制度”的运用。如此一来,犯罪人与被害人之间的协商,就不仅构成了法官量刑时的一般考量事由,而且成为一种值得特别考虑的减刑依据与免处刑罚依据。修订后的德国刑法第46条A的规定“倘若犯罪人有下列情形一、有所努力以达成犯罪人与被害人之间的协商,对于他的行为全部或是优势部分加以再恢复或是对于再恢复严肃地尝试或者;二、在一个因损害恢复而要求其重大的个人义务履行之情形,对被害人全部或优势部分给予赔偿。则法院依第49条第1项减轻刑罚,或当最高刑为一年以下有期徒刑或是最多折抵为三百六十个天数的罚金刑时,予以免除刑罚。”有学者认为,这一规定实质上包含了两种情形第1项的规定是针对犯罪引起的非物质性损害而言,第2项的规定则是针对犯罪引起的物质性损害而言⑤。其中,根据第1项的规定,针对非物质性损害的“犯罪人被害人和解”,从和解的过程看,通常必须具备两个阶段的行动,即协商阶段和履行阶段;从义务的履行程度看,可能有三种不同类型对损害完全的再复原、对损害优势部分的再复原以及严肃地尝试复原;从义务履行的方式看,既可能是一种涉及重大个人义务之履行的复原方式,如对被害人的精神损害予以金钱补偿,亦有可能仅是一种不牵涉重大个人义务之履行的复原方式,如对被害人的精神损害予以象征性的道歉。而根据第2项的规定,针对物质性损害的“犯罪人被害人和解”,立法者则非常重视对物质损害的现实“赔偿”,而且特别强调此种赔偿,此种损害的再复原必须源自犯罪人重大的个人义务履行。可以想见,此种重大的个人义务履行之后果,必然是给犯罪人带来巨大的负利益。从犯罪人甘愿承受此种负利益,也倾力赔偿被害人的物质损害这一点来看,应当给予犯罪人以减刑或是免除刑罚的正面利益。必须说明的是,立法者在将“犯罪人被害人和解”设定为减轻刑罚或是免除刑罚的依据时,并没有确立犯罪类型上的限制。亦即,无论是故意犯罪还是过失犯罪、自然人犯罪还是法人犯罪、既遂犯罪还是未完成犯罪,都可一体适用。此外,针对最高刑为1年以下有期徒刑或是最多折抵为360个天数罚金刑的轻罪类型时,可以免除刑罚,而对于其它一般犯罪,则只能减轻刑罚。3“犯罪人被害人和解”作为缓刑、假释或刑罚保留警告后的观察负担与上述少年法院法的规定不同,在德国刑法上,“犯罪人被害人和解”不能构成一种独立的犯罪反应方式或法律效果。另一方面,与少年法院法的规定相似,“犯罪人被害人和解”同样可以成为缓刑、假释后的观察性负担,此外,还能构成刑罚保留警告后的观察性负担。在1994年的德国刑法修改中,立法者不但对刑法第46条A进行了重要改进,而且对德国刑法第56条、第56条B、第57条、第57条A以及第59条、第59条A等条文进行了修订。透过这些修改,我们相当清晰地看到,立法者在集中地传递着这样的信息即立基于犯罪被害人的保护,在犯罪人享受了缓刑、假释或刑罚保留警告的利益之后,仍必须对给害人的相关损害进行恢复性努力,以达成权利与义务的平衡。具体而言,根据德国刑法第56条、第56条B的规定,当犯罪人被宣告缓刑后,法院可以同时给予被告人如下负担“1根据能力对于其犯罪行为造成的损害加以恢复;2依照犯罪人的犯罪行为与人格认为是适当时,支付金钱给公益机构;3提供其他公益服务;4支付金钱给国库。只有在不妨碍损害恢复的履行时,法院才能给予第24的负担。”又根据德国刑法第57条第3项、第57条A第3项之规定,法院对于有期徒刑、无期徒刑犯人给予假释时,可以给予上述相似之负担(第56条B规定之四种负担),要求犯罪人尽其能力对犯罪所造成的损害进行再恢复。同样,根据德国刑法第59条及第59条A之规定,凡是受刑罚保留警告的犯罪人,法院在观察期间都可给予指示,要求其与被害人努力达成和解,并尽力恢复犯罪所造成的损害。(三)刑事诉讼法上的制度设计在今日德国的刑事诉讼法上,基本仍实行起诉法定主义原则,但同时也在一定范围内存在选择起诉的空间,以缓解起诉法定主义可能带来的僵硬⑥。根据德国刑事诉讼法第153条第1项的规定,在法院同意的前提下,检察官如果认为行为人罪责轻微且没有牵涉公共利益时,对于轻罪的起诉可予以停止。2P18在实践上,此种程序停止的运用,特别经常地发生于犯罪人与被害人已达成和解并进行了恢复性努力的场合。因此,基于对此种司法实践的立法确认,德国立法者在1999年的修法活动中,特别增订了第153条A,从而将“犯罪人被害人和解”彻底引入刑事诉讼法之中。第153条A规定“一、检察官在获得开启主要程序的管辖法院以及被告的同意后,可就轻微犯罪行为暂时略过公诉之提起,并且同时给予被告下述负担(1)为恢复因其犯行所造成的损害而履行一个特定的义务;(2)有利于公益机构或国库的一笔金钱之支付;(3)其它公益工作的履行或者;(4)特定额度的扶养义务的履行。为实行负担或指示,检察官命令被告一个期限,在第一句第一至三号的情形最高为六个月,在第一句第四号的情形最高为一年。倘若被告完成了负担与指示,其行为可不再作为轻罪加以追诉。倘若被告没有完成负担与指示,其已经实行的部分,无需返回第153条第1项第2款之适用。二、若已经提起诉讼,经检察官与被告的同意,一直到确定事实的主要审查程序结束前,法官均可将程序暂时停止并且给予被告第一项第一句所称的负担与指示。”

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