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刑法论文-“禁止类推解释”之质疑.doc

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刑法论文-“禁止类推解释”之质疑.doc

刑法论文-“禁止类推解释”之质疑关键词:类推解释扩大解释相似性内容提要:类推解释并不是一个面目狰狞的恶魔,令人闻之色变。其实,类推是一种法律解释方法,大家在日常的司法适用中都在有意无意地采用这种分析方法来对刑法进行解释。虽说从历史的经验教训的角度来看,各国在类推解释的适用上有过惨痛的教训,但这并不能说明其就没有存在的价值。只要对类推解释的结构作进一步的分析,在类似性的确定上作合理妥当的限定,类推解释仍是有其发挥作用的余地的。提到罪刑法定原则的派生原则,一般都会想到禁止类推解释。因为,一般认为,类推解释实际上是允许法官立法,违反了法律只能由立法机关制定的法律原则,同时,类推解释还超出了法律用语的可能含义,剥夺了公民预测自己行为后果的可能性,因此,应当禁止。⑴但是,司法实践中,明显具有类推性质的刑事司法解释为数不少,⑵同时,被禁止的类推解释和被允许的扩大解释之间的界限该如何划分,迄今,也没有一个公认的说法,因此,虽说禁止类推解释已是普遍承认的道理,但对这种道理的背景和内容,无论从理论上和实践中,都有进一步探讨的必要。一、对禁止类推解释理由的分析所谓类推解释,通常认为,是将法无明文规定的危害行为,比照刑法分则当中最相类似的条款加以处罚,⑶即将法无明文规定的行为通过类推将其作为犯罪处理。但这是有关类推解释的最狭义理解。实际上,刑法当中,能够适用类推解释的,并不限于定罪类推,还包括量刑类推,另外,也不限定于对被告人不利的类推,还包括对被告人有利的类推。如将因为违反《治安管理处罚法》而被公安机关采取治安拘留措施的人主动如实地供述公安机关还未掌握的其他犯罪行为的行为,解释为刑法第67条第2款所规定的“准自首”的场合,就是对被告人进行有利的量刑类推。因此,类推解释,说到底,也是一种法律解释方法,即在需要判断的具体事实和法律规定的要件之间基本相似的时候,将后者的法律效果适用于前者。现行刑法之下,按照罪刑法定原则,类推解释是被禁止的。因为,通常见解认为,类推可能导致法官随意适用法律,侵害公民自由权利。⑷详言之,刑法是国民意志的体现,司法机关使用包括类推手段在内的方法随意解释法律,是对体现国民意志的刑法的侵害;同时,类推解释导致国民不能预测自己的行为性质后果,要么造成行为的萎缩,要么造成国民在不能预见的情况下受到刑罚处罚。⑸上述理由,概而言之,就是类推解释的缺陷存在于两个方面:一侵蚀了法

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