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刑法论文-“秘密录取的视听资料”是否具有证明能力?.doc

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刑法论文-“秘密录取的视听资料”是否具有证明能力?.doc

刑法论文秘密录取的视听资料是否具有证明能力内容摘要对于秘密录取的视听资料是否可以作为判刑定罪的依据,公众对此意见分歧比较大,本文就以案例作为引子,粗略介绍一下现行的几种观点以及个人的一些想法,并简要分析秘密录取的视听资料证据作为定案依据的可行性。关键词秘密录取合法证明能力刘某于1997年至2001年任某市城建局局长期间,利用手中职权先后收受周某的贿赂款2万元和6万元,并且挪用公款10万元给亲戚李某经营服装生意。检察机关以受贿罪和挪用公款罪依法向审判机关提起公诉。在庭审过程中,刘某及其辩护人对起诉书中指控的挪用公款事实和罪名无异议,但是对指控的受贿罪名有异议,认为检察机关侦查到的受贿事实证据是以秘密录取方式取得,系非法取得,是不合法的。因此对此做了无罪辩护。而检察机关坚持认为,所取得的证据是具有真实性的,可以作为定罪的依据。双方对此分歧意见很大。辩论的焦点就是秘密录取的视听资料是否具有证明能力。这也就牵涉到一个现今众说纷纭的问题,即秘密录取的视听资料是否具有证明能力,公众对此意见不一。〔观点争鸣〕对于秘密录取的视听资料能否作为定案依据的问题,实务界及理论界有多种不同的观点,综合起来大致存在以下几种其一认为,秘密录取的行为本身就属于非法收集证据的行为,以这种行为取得的视听资料不能作为定案的依据。我国刑事诉讼法没有就这一问题作出明确的规定,但有最高人民法院的批复可以支持这一观点,证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。①其二认为,只要秘密录取的视听资料具有证据的关联性、起初性,且在录制过程中没有采取刑讯逼供、引诱、欺骗等非法方法的情况下,可以作为定案的根据。理由是秘密录取视听资料的行为并未被我国法律明文禁止,虽然最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第61条规定严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。,最高人民检察院刑事诉讼规则第265条也规定,以刑讯等非法手段收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述,不能作为指控犯罪的根据。但是秘密录制的视听资料既不是通过刑讯逼供取得的,也不是经过威胁、引诱、欺骗等非法手段取得,所以不能将其认定为不合法行为。况且秘密录取的视听资料,其内容往往是真实的,与案件诉讼中的待证事实是有关联性的,如果否认这一证据可以作为定案的根据使用,不利于查明案件事实和惩罚违法犯罪分子。其三认为,秘密录取的视听资料由于不具有合法性,不能采纳为定案的根据,但可以作为证据线索,使司法人员根据它提供的线索对有关案件事实依法定程序进行调查,重新取证,由此途径取得合法证据作为定案的根据。其四认为,秘密录取视听资料侵犯了别人的隐私权,即使是具有犯罪的嫌疑,也不应该对其秘密录取,这么做是侵犯其合法权益的。因为,连判刑定罪的犯人都有合法权益,那么嫌疑犯的合法权益为什么不可以得到保护〔笔者观点〕对于以上几种看法,笔者在此一一分析第一种说法的依据仅仅是最高院的一个批复,认为程序不合法会导致实体上的不合法,为了少办、不办错案,还是尽量避免程序上的非法操作,以求稳重办案。殊不知这样会导致大量刑案积压,在追求高效率的现今,让违法犯罪分子逍遥法外,不及早结案给人民一个确切的答复,这是不利于社会稳定的第二种说法认为只要不是刑讯逼供,不是威胁、引诱加欺骗,那么拍拍脑子的做法还是可行的。为了不放过任何一个犯罪分子,对得起党和人民,宁可错抓一千,不原放过一人,这么图一时的痛快,后果却是不堪设想的,一旦普法,万里江山一片冤,同样不利于社会的稳定,也是当今所倡导的司法文明所不能容忍的第三种说法认为秘密录取的视听资料是不合法的,但是可以作为取证的线索,通过合法程序另行取证。想法是好的,既不违法办案,又可慢慢品味案件的真实性,真可谓面面俱到。然而这么做,一旦给犯罪分子察觉,就给了犯罪分子喘息的时间,让其有机会毁灭证据,甚至建立攻守联盟,哪有时空给你去秘密录取,那样也就更不利于一些经济犯罪的侦破,延缓了对犯罪分子的及时惩治第四种观点犯了一个明显的错误,即把对嫌疑犯应受侦查性的侦查行为当成了侵犯其合法权益的不法行为。笔者认为,对秘密录取的视听资料,既不能一概排除,也不能全部采信,应当采取具体问题具体分析的方法,不能一味强调证据的取得的合法性而将内容真实的视听资料排除掉也不能无视某些秘密录取视听资料的行为所具有的侵犯公民隐私权的性质而将其采纳为定案的根据。哪些视听资料应予以采纳、哪些视听资料应予以排除,应根据该证据在获取中的具体情况加以确定,那种一刀切的绝对化做法应当摒弃。因此在把秘密取得的视听资料作为定案根据时应注意以下几点第一,视听资料作为关键证据需有其他其他证据进行印证,如所提交证据仅仅为单一视听资料,则此视听资料不宜作为关键证据予以使用第二,对于此种秘密取得的证据,特别是在一对一犯罪类型中,需要特定的人或物加以佐证。比如受贿案件中,需要行贿人当庭陈诉犯罪事实经过第三,如果嫌疑人对秘密取得的视听资料持有异议,可以适当考虑是否让嫌疑人对此提出证据进行反证,证明侦查人员对此视听资料是否有编辑的嫌疑。如果其不能举证,就可以考虑把秘密取得的视听资料证据作为定案的根据(这一点在民事举证实践中经常使用)。在实践中许多视听资料是未经当事人同意私自录制的,但其内容恰恰真实地反映了案件的事实,而如果使被录制方事先知悉,则往往难以获取有关的真实情况。这些通过秘密录取的视听资料如果不被允许采纳为定案的根据,必将损害受害者的合法权益,让犯罪分子免于刑事追究。一种取证行为是合法行为还是不合法行为,应当主要考虑两方面因素(1)该取证行为是否会影响取得的证据内容的真实性(2)该取证行为是否会侵犯公民的合法权益。从实际情况看,秘密录取的视听资料往往在内容上能够真实地反映案件事实,因此,从可能影响证据内容真实性角度考虑,秘密录取的视听资料不宜简单化地视为非法取得的证据。从是否侵犯公民的合法权益角度进行分析,可以看到,有一些秘密录取的行为确实侵犯了公民的隐私权,这类证据应基于保障公民的隐私权而予于排除。但有些视听资料是在紧急情况下,为及时收集违法犯罪证据而对侵犯本人的违法犯罪活动以秘密录取视听资料的方式进行证据的获取和固定,不属于对隐私权的侵犯,这类证据应当可以作为定案的根据。在此,笔者也想进一步的提出,在刑事办案过程当中不应过分地强调保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益,而不谈如何有效地惩罚犯罪。在实体公正和程序公正发生冲突时应选择程序公正。诚然,实体公正离不开程序公正,只有通过公正的诉讼程序,才能有效地实现诉讼结果的实体公正。但是诉讼程序公正并不意味着实体公正。在公正诉讼程序外壳下,违反实体公正的原则无论中外都不是鲜见的。所以,在对待非法取得实物证据的证明能力问题上,应该坚持实事求是原则,以事实为根据,不能因搜集证据主体的违法行为而否定其证据资格。当然秘密录取视听资料证据具有证明能力也是一柄双刃剑,它既可以有效地追究犯罪,减少犯罪分子逃避司法制裁的可能性,但另一方面,无节制的加以采用,又会纵容侦查机关滥用权力,助长各种违法取证行为的发生,最终损害司法公正,政治哲学家们经常说,人类社会存在两种罪恶一是犯罪,二是官员们的滥用权力.作为一个日益走向文明和法治的社会,中国比较注意通过公安检察机关惩治犯罪减少第一种罪恶,但不应忘记现实中还存在着第二种罪恶.这种罪恶对社会法律秩序所具有的破坏性丝毫不亚于前者,甚至有过之而不及。因此我们不能用书斋里的设想去代替实际,证据规则的设置应既要解决价值取向问题,又要解决实际问题既要有一定的超前性以指导实践,但又不能脱离我国刑事司法的实际条件和制度背景太远既要充分重视保护人权,保护犯罪嫌疑人的合法权益,也要适当考虑打击犯罪维护法律秩序的需要,从而实现利益与价值的平衡。注①转引自陈瑞华著刑讯逼供为何屡禁不止,载于看得见的正义,中国法制出版社2000年版,第193194页。

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