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刑法论文-《刑法》的变迁与20世纪中国文化的若干问题.doc

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刑法论文-《刑法》的变迁与20世纪中国文化的若干问题.doc

刑法论文刑法的变迁与20世纪中国文化的若干问题不少有识之士已经发现,延续一百多年的中西文化问题讨论,一再出现低水平重复的现象。应该多方探索,走出这个低谷。法律与文化的关系,海内外已有许多专门论著。但从法律特别是一个实体法去看一个世纪中国文化的若干基本问题,尚未见1997年3月14日,全国人民代表大会批准了修订后的中华人民共和国刑法。与1979年7月通过和公布的人民共和国第一部刑法比,不但内文从192条增至452条,而且内容有重大的实质性的修改。这次修订的最突出的特点是在第一编第一章中明确规定了三条基本原则一是法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。二是对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。三是刑罚的轻重,应当与犯罪的行为和承担的刑事责任相适应。简单地20世纪中国实施过6部刑法(清帝国、国民政府和人民共和国各两部,北洋政府则沿用清帝国的新刑律)除了删削已沿用二百余年的大清律而成的大清见行刑律外,1907年编成,1911年1月颁布实行的第一部现代刑法大清新刑律开始规定凡律无正条者不论何种行为不得为罪。凡本律不问何人于在中国内犯罪者适用之。(清朝续文献通考卷245,9895页,浙江古籍出版社影印本。)而保罪刑之适合,持判审之公平更视为制定新刑律的重要理由。本世纪上半叶,政权一再更迭,刑法屡经修改,这三项原则都没有变更。辛亥革命爆发,民国取代了清帝国。出乎人们预料,大清新刑律等一系列法律没有随清帝国的灭亡而被束之高阁。临时政府一成立,司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告本部现拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中,除第一次刑律草案关于帝室之罪全章,及关于内乱罪之死刑碍难适用外,余皆由民国政府声明继续有效。孙文同意并咨请参议院核准这个建议。(孙文咨参议院请核议暂行法律文,孙中山全集第二卷,276页,中华书局1982年。)参议院批准了这个建议,于是,袁世凯就任临时大总统后,便在3月10日发布命令现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触各条,应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。(参阅张国福中华民国法制简史,144147页,北京大学出版社1986年。)清帝国的基本法律略加删改后继续为新政权服务,而且大体上沿用到1928凯政府各自的司法部长棗伍廷芳和王宠惠都是受过严格的西方法学教育的法学专家,他们却一致肯定清末制定的法律,而且他们的认识是被当时的社会各界广泛认同的。在革命热情洋溢的临时参议会批准以前,各省早已纷纷表明了自己的态度。武昌起义,各省光复,各省知旧刑律不能再用,江苏省议会,首先就资政院法典股之修正案(即大清新刑律棗引者),去其与共和国体抵触各条外,即用为暂行刑律。湘浙各省陆续仿之。(阙庵十年来中国政治通览。司法篇,东方杂志9卷7号,1913年1月。)以如此广泛的共识为基础,沿用清末新法律一事,没有受到值得一提的挑战。包含在这些法律中的三项基本原则直至1949年2月,在蔑视和批判欧美各国和日本一切反人民的法律和废止国民党六法全书的思想指导下,这三项基本原则开始在中国大陆消失。30年后,人民共和国结束没有刑法和刑事诉论法的历史,在自己的第一部刑事诉讼法中写上对于一切公民,在适用法律上一律平等,在法律面前,不允许有任何特权。又历经18个寒暑,在今年修订后的新刑法中,才完整地重新写上三项基本原则。对1997年说来,这是又一有重大历史意义的回归。法律与文化息息相关。它界定罪与非罪、犯法与合法的界限。而这些界限的划定,通常取决于当时的主流文化对善与恶、是与非的共识。因此,尽管法律的颁布不等于得到切实的遵守,有关法律条文被确认本身,已足以显示文化的重要和国,是三种不同形态的国家,为什么奉行同样的法律基本原则探索这些奇特的文化现象是十分有趣的。有位美国法学家说过法律是最结构化的和最外显的社会制度。(罗纳德。德沃金法律帝国,11页,中国大百科全书出版社1996年。)此处采用高鸿钧著伊斯兰法传统与现代化(社会科学文献出版社1996年)扉页的译文。帝国、民国、人民共和国的政府形态迥异,法律的基本原则却有相通之处,其奥秘也应从社会制度中去寻找。社会制度是复杂的。20世纪中国三个国号不一是都致力于实现由传统社会到现代社会的转变。民国、人民共和国固然以现代国家自诩,大清帝国从1901年起实行新政,也逐步向经济现代化、立宪政二是都选择了市场经济制度。现代社会只能以现代市场经济制度为基础,而一旦把国家的发展推向市场经济的道路,由于经济运行的机制是大体相同的,社会生活的各个领域必然或迟或早呈现趋同的走势。例如,市场经济的运作主体必须是有充分权利和承担相应义务的现代公民。不管任何时代,要想市场经济正常运作,就不能不制定法律严格保障公民的权利和规定相应的义务。与此同时,社中国人自己发明的。清末新政时期,这些法律是在日本学者协助下,博采各国特别是大陆法系各国法律之长编制而成的。随之而来的问题是当今世界的现代性是普世性的,还是不同国家有各自不同的现代性近年反对文化霸权的声音甚嚣尘上,谈论世界现代文化或现代性的共同性似乎已不合时宜。20世纪中国清帝国所以能制定出影响极其深远的中国第一部现代刑法,最重要的前提之今瀛海交通,俨同比伍职是之故,举凡政令、学术、兵制、商务,几有日趋于同一之势,是以臣家本进呈刑律,专以折冲樽俎,模范列强为宗旨。(清末筹备立宪档案史料下册,852页,中华书局1979年。)大权在握的首席军机大臣庆亲王奕□亦持同样的观点。他说今各国刑律皆除其旧日惨酷之习,以进于大同,则刑律之是非,但当论收效之治乱为何如,不必以中外而区畛域。总之时无古今,地无中外,惟以合乎公理、见乎治乱者为定衡。(清朝续文献通考,9893页。)其所谓公理,指的也是现代文化的共同性。从19世纪60年代起,王韬就曾敏锐地察觉和宣扬世界现代文化趋同的历史潮流。但在19世纪特别是甲午战争以前,这是不被主流文化认同的异端。清帝国一再挨打,遭受莫大的屈辱,与抗拒世界现代文化趋同的潮流是密不可分的。20世纪第一个10年的清末新政实行乃至超越了戊戌变法的不少主张,则是主流文化转而认同这个趋同走势的结果。新刑律在1907年编成后,经过大臣们三年的反复辩论,1911年1月资政院审议通过了总则,清政府立即连同未经资政院审议的分则颁布实施。如果没有认同世界现代文化共同性的自觉不过,在整个20世纪中国,关于现代文化的共同性与特殊性的辩论却连绵要是说三项基本原则体现了世界现代文化普遍认可的现代性,反对的声音首先来法律面前人人平等,这是18世纪以来现代各国相继接受并写入法典的观念。这与维护礼教并与经传相表里的中国传统法律是完全对立的。大清新刑律引入这个原则但没有彻底贯彻。尽管如此,在朝野中已激起轩然大波。按照清代原有律例,同一犯罪,民人用笞刑者,职官代以罚俸、降级宗室有折罚钱粮、圈禁之例,种种刑法因人而异施,中庸所谓以人治人者,此也。(清朝续文献通考,9938页。)官与民、满与汉、尊与卑之间的不平等受到法律的中,最具代表性的来自学部(尚书是荣庆等人)的复奏旧律凡谋反大逆者不问首从,凌迟处死。新律草案虽为魁首或不处以死刑凡侵入大庙、宫殿等处射箭放弹者,或科以一百元以上之罚金。此皆罪重法轻,与君为臣纲之义大相刺谬者也。旧律凡殴祖父母、父母者死,殴杀子孙者杖。新律草案则凡伤害尊亲属因而致死或笃疾者,或不科以死刑,是视父母与路人无异,与父为子纲之义大相刺谬者也。旧律妻殴夫者杖,夫殴妻者非折伤勿论新律草案则并无妻妾殴夫之条,等之于凡人之例,是与夫为妻纲之义大相刺谬者也。旧律凡殴尊长者加凡人一等或数等新律草案则并无卑幼殴杀尊长之条,等之于凡人之例,是足以破坏尊卑长幼之序而有余也。(同上,9919页。)按大清律,同一罪行而因身分尊卑处于不同刑罚视同天经地义。代之以新的原则,对不少官员都是难于接受的。大学堂总监督刘廷琛则把问题归结为中西文化对立和反对全盘西化欧美宗耶教,故重平等。我国宗孔孟,故重纲常。法律馆专意摹仿外人,置本国风俗于不问,既取平等,自不复顾纲常。今请定国是者,不论新律可行不可行,先论礼教可废不可废。礼教可废,则新律可行。礼教不可废,则新律必不可尽行。(同上,9937页。)无论人们是否同意他的其他意见,但他的这个概括却有几分道理。新刑律引入了法律面前人人平等的观念,虽有很多妥协和不彻底之处,但确实对以三纲为核心的礼教有所削保护人身权利,废除了以思想治罪的专制主义传统。在新刑律交付审议之前,修律大臣曾把新编刑事、民事诉讼法草案上报朝廷,交付审议。该法第76条规定凡裁判均须遵照定律,若律无正条,不论何项行为不得判为有罪。张之洞对此发表了颇具代表性的反对意见春秋比事不废属辞,折狱引经备传律例无可引用,援引别条比附者,于疏内声明律无正条,今比照某律某例科断,或比照某律某例加一等减一等科断,详细奏明,恭候谕旨遵行若因律无正条,不论何项行为概置不议,虽循东西各国之律,施诸中国,适开刁徒趋避之端,恐为法政废弛之渐。(张文襄公全集卷69,1314页。)张之洞不是顽固的守旧派。他与刘坤一、袁世凯等人是新政的主要支柱。但在事关维护传统的专制文化还是接受西方价值观念之际,他却选择了前者。罪由法定原则的确立还导致中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。有的遗老甚至认为清帝国的覆没是与废除了这样的缘坐法有密切关系查旧律缘坐之法,所以惩乱臣贼子见律删除此法,遂致匪党肆行无忌致有安徽、湖南、广东杀官焚署之事。使不废缘坐之法,该匪顾惜亲属或畏忌而中止,或亲属恐被株连先事告发,亦可遏乱未萌,何至酿成巨患,势如燎原(刘锦藻清朝续文献通考卷248案语,9942页。)把势如燎原的革命大火未能扑灭归结于废除缘坐之法固属荒唐可笑,但这也从一个侧面表明晚清制定新法和司法改革对中国传统的专制主义文化的巨大震撼。20世纪中国的文化景观之一是专制主义一再回潮,从连坐的保甲制到近几十年司空见惯的株连亲属,均是传统文化的余泽。而与之抗衡的则是来自西方的清末历史留下的结论是以本国文化特殊性去抗拒外来文化中所包含的普世性因素,实质是以中世纪的宗法专制否定现代性。为避免不必要的误会,应该补充说明,不是所有外来文化都具有普世性,正如不是全部传统文化都体现着中世原则的共同性,越来越难于赢得人们特别是法学界人士的认同。从20年代起,出现了冀图以革命的名义否定和修正现代文化共同性的新现象。这是由国民党开第一,冀图以社会、民族为本位取代现代公民的权利义务观。本原则,也是现代文化的基本观念和现代经济、政治和文化、教育正常运作的基国民党的重要领袖,在南京国民政府成立后出任立法院院长。就职之初,他便提出一个重要问题立法的基础是什么他说各国近代立法的根本基础,都是个人的推究他们从前立法的基本原理,就是认定个人有其天赋的权利,有其不可违犯的自由。以这种法律制度同我们中国历史上家族主义的法律制度比较,在原则上实在还比我们中国家族的制度落后一步(胡汉民国民政府立法院开会辞,立法院秘书处编立法专刊第一辑,6页,上海民智书局1929年。)所以,两者皆应抛弃,要把法的基础置于全民族之上(同上,5页)总而言之,中国向来的立法是家族的欧美向来的立法是个人的而我们现在三民主义的立法乃是社会的(同上,8页)为了替立法基础的变换辩护,胡汉民把问题提高到对现代性的理解上。他引用孙文的话个人无自由,唯团体才有自由后断言个人要把他的自由纳在团体之中,而求团体之自由,斯为保持自由的力量与维持秩序的力量于平衡发展的最适当的途径。所谓团体,总理的意思是指全社会或全民族范围而言,而并非谓个人藉各个寻常团体组织,遂得以违反或侵害全社会或全民族之公共福利。(胡汉民国民政府立法院开会辞,立法专刊第一辑,7页。)应该指出,这并非胡氏个人的见解。这些诠释不

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