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刑法论文-《论侦查阶段律师的诉讼身份——兼谈我国的侦查模式》.doc

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刑法论文-《论侦查阶段律师的诉讼身份——兼谈我国的侦查模式》.doc

刑法论文论侦查阶段律师的诉讼身份兼谈我国的侦查模式一、侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼身份1979年刑事诉讼法规定律师在审判阶段介入诉讼履行辩护职责。此规定因辩护律师介入刑事诉讼时间过于仓促而致种种弊端,久为人诟病。1996年修正刑事诉讼法所取得的重要成果之一就是规定律师在侦查阶段就可以介入刑事诉讼,这是我国顺应历史潮流,改革刑事司法制度所迈出的重要一步。刑事诉讼法第96条规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询,代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师的,应当经侦查机关批准。刑事诉讼法第82条规定诉讼参与人是指当事人、法定代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。因为刑事诉讼法第96条只规定了侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师可以做什么,而没有明确规定律师在侦查阶段的诉讼身份,即没有明确规定律师作为诉讼参与人属于刑事诉讼法第82条规定的诉讼参与人的哪一种,由此导致理论界对此论说纷纭,莫衷一是。有的观点称之为受犯罪嫌疑人委托的律师,有人称之为犯罪嫌疑人的法律顾问,有的观点称之为法律帮助人,有的的观点则认为侦查阶段参与诉讼的律师与日本和我国台湾刑事诉讼法所规定的辅佐人身份很相似,因而这一阶段律师的诉讼地位属于法律辅佐人。有的观点认为辩护人可以分为广义辩护人和狭义辩护人。刑事诉讼法第33条规定,公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。审查起诉和审判阶段介入刑事诉讼的辩护人属于狭义辩护人,即正规意义上的辩护人与此相对,侦查阶段的律师则属于广义辩护人。还有的观点根据上述刑事诉讼法第33条的规定,反推得出侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师不能称为辩护人的结论。等等。侦查阶段律师的诉讼身份问题是一个重要的问题,有着重要的理论意义和实践意义,因此,有必要就此进行深入探讨。首先,把侦查阶段介入诉讼的律师称为受犯罪嫌疑人委托的律师、犯罪嫌疑人的法律顾问或者法律帮助人,既缺乏法律依据,也缺乏科学性。刑事诉讼是一种要式法律活动,各诉讼参与人在刑事诉讼法当中均有相应的明确称谓,其称谓与其诉讼权利义务呈对应关系。查刑事诉讼法第82条之规定,并无上述称谓之记载,足见其缺乏法律依据。就科学性而言,因为律师与委托人之间的关系定为委托关系,因此把侦查阶段介入诉讼的律师称为受犯罪嫌疑人委托的律师难以揭示该委托关系与其他委托关系在质的规定性上的区别。把该阶段的律师称为法律帮助人,同样在种属关系上存在混淆。就律师的所有业务活动而言,其目的均为向委托人提供法律帮助,因此该观点亦难凸显律师在侦查阶段的作用和职能。就把该阶段的律师称为犯罪嫌疑人的法律顾问的观点而言,根据律师法第26条的规定,律师担任法律顾问的,应当为聘请人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理聘请人委托的其他法律事务,维护聘请人的合法权益。查律师法第25条之规定,律师的法律顾问业务与律师刑事诉讼业务为并列关系,因此,律师的法律顾问业务内容本身不包括刑事诉讼业务。因此把侦查阶段的接受犯罪嫌疑人的聘请介入刑事诉讼的律师称为犯罪嫌疑人的法律顾问亦非妥当。其次,认为侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼地位属于法律辅佐人的观点也是值得商榷的。日本刑事诉讼法第42条规定被告人的法定代理人、保护人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹,可以随时担任辅佐人。辅佐人以不违反被告人明示的意思为限,可以进行被告人可以进行的诉讼行为。就我国台湾刑事诉讼法规定的辅佐人而言,辅佐人,乃于起诉后在法院陈述意见,而辅助被告或自诉人为诉讼行为之人,其用意与辩护相似,系为保护被告或自诉人之利益而设。惟辅佐人,重在充实被告或自诉人事实上攻击或防御能力而辩护人,则重在补充被告之法律上防御能力。根据有关规定,可以充任辅佐人的有被告或自诉人的配偶、直系或者三等亲内旁系血亲或家长家属,或被告的法定代理人。得为辅佐人之人,欲为被告或自诉人之辅佐人时,得于起诉后向法院以书状或于审判期日以言辞陈明之。一经陈明,即取得辅佐人之地位,与辩护人应经被告或有选任权之人之选任,或由审判长之指定者不同,亦非由于委任。可见,上述二立法例所规定的辅佐人均在审判阶段参加刑事诉讼,在得充任辅佐人的人员范围上亦有定规,且就功能而言辅佐人制度与辩护人制度乃互补关系。而上述论者所言的我国律师系在侦查阶段介入刑事诉讼,其必须为律师方可,这几方面的差异均说明不能把侦查阶段介入诉讼的律师称为与上述二立法例的辅佐人具有相同或相似意义的法律辅佐人。第三,将辩护人区别为广义的辩护人和狭义的辩护人也是不科学的。这种区分的依据主要是在侦查阶段和审查起诉、审判阶段律师权利的配置差异,即所谓狭义的辩护人可以根据案件事实、证据和法律,独立地发表对犯罪嫌疑人、被告人应当从轻、减轻、免除刑事处罚的辩护意见。而侦查阶段的律师,因为他只能进行申诉、控告、会见等活动。后者的性质属于接受委托后,帮助犯罪嫌疑人行使辩护权,为最后出庭辩护作准备,因此与前者存在区别,因此可称之为属于广义的辩护人。笔者认为,这种划分采用了双重标准,是缺乏科学性的。在审查起诉阶段和审判阶段,辩护律师的权利也是存在一定的差别的。例如刑事诉讼法第36条规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。在其他权利方面亦不乏类似显著差别。这些差别并没有妨碍我们把这两个阶段为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师统称为辩护律师。因此,以侦查阶段律师的权利与审查起诉和审判阶段律师的权利配置存在差异为由而把辩护律师的身份区别为广义的辩护人和狭义的辩护人是不科学的。辩护律师在不同诉讼阶段的权利配置应当与每个诉讼阶段的性质、任务相适应,因而呈现出不同样态,即在具体权利方面不尽相同。然而,尽管侦查阶段律师的权利与后两个阶段律师的权利存在量上的差别,但是在本质上它们是一致的,都是为了为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。此外,上述把辩护律师区分为广义辩护人与狭义辩护人的观点,也不利于正确认识侦查阶段辩护律师的作用。这种观点强调侦查阶段辩护律师的活动是在为最后出庭辩护作准备,从而忽视了辩护职能在侦查阶段的独立作用,体现的仍然是诉讼阶段划分上的审判中心主义。审判中心主义认为侦查程序是审判程序的前奏和准备阶段,强调侦查阶段的目的就是查明犯罪事实,查获犯罪人,并将犯罪人交付审判,绳之以法,从而忽视了侦查阶段保护人权的诉讼目的。从现代各国刑事诉讼结构来看,侦查阶段具有很大的独立性。侦查阶段除了要重视打击犯罪以外,还要重视保障犯罪嫌疑人的合法权益,还有重视把无辜的人及时从诉讼当中解脱出来。这些工作并不能包容在为审判作准备这样的狭隘观念之内。因此把侦查阶段的辩护律师称为广义辩护人不免有强调打击,忽视保护之嫌。实践中认为律师分阶段参与刑事诉讼的观点也同样反映了忽视刑事诉讼各阶段独立性的倾向。第四,认为侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师不能称为辩护人的观点,采取了回避的方法,但是仍然没有成功地解决该阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份问题。认为侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师是诉讼代理人观点也是错误的。这种观点认为,律师在侦查阶段向犯罪嫌疑人提供法律咨询,仅仅属于一般的法律行为,不带有辩护的性质为犯罪嫌疑人代理申诉、控告都是代理行为,因此在这个意义上说,侦查阶段的律师可以称为诉讼代理人。首先,侦查阶段律师向犯罪嫌疑人提供法律咨询本身在于指导犯罪嫌疑人正确行使辩护权,本身就是一种防御行为其次,刑事诉讼中诉讼代理人有明确的法律界定。根据刑事诉讼法第40条的规定,刑事诉讼中的诉讼代理人是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人所聘请的代理人。就公诉案件而言,立法并没有规定公诉案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段就刑事部分可以聘请诉讼代理人第三,侦查阶段律师代理申诉、控告这种代理行为不同于再审申诉代理。1、这种申诉、控告的目的具有防御性,在多数情况下是一种事中救济,而再审申诉则是一种事后救济2、这种申诉、控告在内容上具有直接对抗性,针对的是侦查机关侦查权的滥用,而再审申诉的对抗性只能是间接的3、这种申诉、控告的对象是侦查机关的不当侦查行为,而再审申诉的对象则是生效判决、裁定。因此,刑事诉讼侦查阶段律师代理申诉、控告的这种诉讼代理职能是为辩护职能而配置的。这种对与本案有关的侦查机关的违法犯罪行为进行控诉的目的,仍然是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益。也就是说,该代理申诉、控告行为是总的辩护职能的组成部分之一。因此,辩护职能和控诉职能并非是绝然对立的,控诉活动是可以为辩护职能服务的。侦查阶段辩护律师所进行的申诉、控告活动仍然是辩护活动的有机组成部分。综上所述,笔者认为,侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼身份就是辩护人。只有把该阶段律师的诉讼身份界定为辩护人,才能够在理论上和实践上合理地阐释律师在侦查阶段所发挥的职能作用。对侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份的界定,不能仅仅局限于立法的字面含义,而应当从诉讼职能的高度全面、系统地予以考察。二、必须正确认识侦查活动中的辩护职能上述关于侦查阶段介入刑事诉讼律师的身份的争论背后,实际上涉及的是是否承认侦查阶段的辩护职能的问题。易言之,涉及到的实质上是是否承认侦查中的抗辩观的问题。必须充分肯定侦查活动中的辩护职能。诉讼职能是诉讼法学研究当中的基本理论范畴之一。一般诉讼理论认为,刑事诉讼当中存在控诉、辩护和审判三种基本职能。控诉职能是指向法院起诉要求追究被告人刑事责任的职能。辩护职能则是根据事实和法律提出有利于被告人的材料和意见,维护其合法权益的职能。辩护职能相对于控诉职能而存在。这种理论把侦查活动视为公诉的必要准备,因而把侦查活动视为控诉职能的具体运用。以该三职能说为基点,诉讼职能理论上又有四职能说、五职能说、七职能说等等。尽管着眼点不同,但都认为在侦查阶段就存在控诉职能和辩护职能的对抗。对此,有的学者也从辩护权的性质角度进行了论述。这种观点认为,辩护权具有绝对性,其一就是当一个公民被认为具有犯罪嫌疑而受到追诉时,,他就拥有辩护权。刑事诉讼启动之时,就是被指控人开始行使辩护权之时。辩护权的行使贯穿于刑事诉讼始终,尽管在不同的诉讼阶段,辩护权行使的方式及侧重点有所不同。考察某一主体的诉讼地位,可以以其诉讼权利为坐标。就侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼权利而言,其最为重要的特征就是防御性和犯罪嫌疑人利益性。而辩护职能的最重要特征就是防御性及犯罪嫌疑人、被告人的利益性。所谓防御性,是指辩护职能是相对于控诉职能而存在的。没有控诉也就谈不上什么辩护。在英文中,defense一词既可以翻译为辩护,也可以翻译为防御。控诉职能的特征是攻击性,与此相对,辩护职能的特征则是防御性,其行使的目的旨在对抗、抵消甚至否定控诉,实现辩护权主体的自我防护。从侦查阶段律师能够从事的工作来看,律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告,犯罪嫌疑人被逮捕的,律师还可以为其申请取保候审。所有这些权利,其特征都是防御性。正是在这个意义上,辩护权又可以称为防御权。台湾学者蔡墩铭也指出防御权不限于刑事被告人有之,即尚未被起诉之犯罪嫌疑人亦应具有此项权利,盖多数之犯罪嫌疑人终不免被起诉,为使其准备被起诉之防御,实有提前赋予其防御权之必要,例如许其于被起诉之前选任律师为其防御是。所谓犯罪嫌疑人利益性,是说该职能的运作有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益。从辩护职能的发展历史来看,辩护职能实际代表着犯罪嫌疑人、被告人主体地位。可以说辩护职能的强弱是与犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的地位成正比例关系的。辩护职能越强大,则意味着犯罪嫌疑人、被告人的合法权益能够得到更为有效的保护,反之,犯罪嫌疑人、被告人的合法权益受到侵害的风险就越高。其次,充分肯定侦查阶段的辩护职能,是刑事诉讼目的的要求。我国刑事诉讼的目的包括打击犯罪和保障人权两个方面。这一目的,应当具体体现在刑事诉讼的各个阶段。也就是说,如果没有各个程序对刑事诉讼目的的具体实现,刑事诉讼的目的也就不可能完美地、全面地得以实现。就侦查阶段而言,打击犯罪和保障人权两方面也必须等量齐观,不可偏废。但是,在实际生活当中,侦查人员不可能全面地兼顾侦查程序目的的两个方面。收集证据、查明犯罪事实,抓获犯罪嫌疑人,是侦查工作的主要内容和基本任务。虽然我们要求侦查人员在侦查工作当中要注意保护国家、集体和个人的合法权益不受侵犯。但是这两个方面在存在一致性的同时,也存在着一定的不可调和的矛盾。马克思曾经指出,把追诉职能和辩护职能集中在一个人身上,是同心理学的全部规律相矛盾的。侦查人员职业心理倾向性产生的这种不平衡状态如果不通过辩护职能的加强(确切说是辩护人对侦查的介入)来得以矫正,则刑事诉讼目的的两方面内容必然得不到全面的体现。强调侦查程序两方面的意义,体现在辩护职能上,就是要强调发挥辩护律师在侦查阶段的作用。二、律师在侦查阶段介入刑事诉讼是加强辩护职能的需要。在侦查阶段,侦查机关的活动具有主动性和强制性两个基本特点。所谓主动性,是说侦查程序的发动权在于侦查机关所谓强制性,是说在侦查阶段侦查机关对犯罪嫌疑人、对有关物品有拘传、拘留、逮捕、搜查、扣押等强制处分权力。与此相对,犯罪嫌疑人的活动则具有被动性和容受性特点。这种不平衡状态仅仅通过犯罪嫌疑人的自行辩护是很难得以有效纠正的。司法实践当中所发生的种种侵犯犯罪嫌疑人人身权利的现象,莫不与此辩护职能的柔弱有直接的关系。辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼,有利于加强、充实辩护职能,促进控辩双方的平衡。二次世界大战以后,人权保障成为世界性潮流,各国以此为契机相继开展了刑事司法改革,刑事辩护制度作为重要的人权保障制度也被极大地推进,其中发挥辩护律师在侦查活动中的作用成为现代辩护制度的重要发展趋势之一。奉行当事人主义的英美等国自不待言,奉行职权主义的诸国为发挥辩护律师在侦查阶段的积极作用,亦纷纷规定了侦查阶段辩护律师的活动范围,使得侦查程序从绝对秘密、绝对封闭变为相对公开、相对透明。如日本在1880年的治罪法当中规定,只有公审被告人才可以获得辩护人的辩护,1922年的大正刑事诉讼法将刑事辩护扩展到提起公诉后的预审被告人1947年宪法、刑诉应急措施法又扩大到人身自由受限制的被嫌疑人,1948年刑事诉讼法则发展为被嫌疑人一般也可以获得刑事辩护。德国1965年刑事诉讼法修正后明确规定,被告人可以在诉

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