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刑法论文-不能未遂犯论争.doc

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刑法论文-不能未遂犯论争.doc

刑法论文不能未遂犯论争【内容提要】本文通过对客观未遂论及客观危险说的分析、批判,指出危险性概念并不等同于现实可能性概念。因此,不能未遂犯与不能犯的区别在于有无危险性,而不是有无现实可能性。现实可能性只能作为可能未遂犯与不能未遂犯的划分标准。以此明确了可能未遂犯、不能未遂犯及不能犯三者之间的关系。【摘要题】司法实务研究一、我国不能未遂犯论与德日的不能犯论注在德日刑法理论中,不能未遂犯即是不能犯,不具有可罚性,从而与可罚的未遂犯相区别。在本文中将对不能未遂犯能犯作严格区别,不能未遂犯作为未遂类型之一种,具有可罚性不能犯仅指不可罚的不能犯。在我国传统理论中并不存在不可罚的不能犯概念,只存在不能犯未遂或不能未遂犯的概念。不能未遂犯在我国刑法理论中仅作为未遂犯的一种类型而存在,并且具有可罚性。如传统理论认为,以行为的实行能否达到犯罪既遂为标准,可将犯罪未遂划分为能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪行为有实际可能达到既遂,但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂的情况不能未遂犯则是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。其中,又把不能犯未遂划分为工具不能犯未遂或手段不能犯未遂和对象不能犯未遂。注参见高铭暄主编刑法学原理第二卷,中国人民大学出版社1993年版,第327页。而且,传统理论认为,不能犯未遂既然是可罚的未遂犯的一种类型,其当然应该具备负刑事责任的完整的主客观根据。例如,在工具不能犯未遂的情况下,行为人主观上具有明显的犯罪故意并且已外化为客观行为,这种外化为客观的行为虽然因行为人的认识错误不具有完成犯罪和达到既遂状态的实在可能性,但这种行为是与行为人的犯罪意思和意志密切联系在一起并受其支配的。因此,根据主客观相统一的原则,这种行为具备犯罪构成的主客观要件,具有严重的社会危害性。在对象不能犯未遂的情况下,行为人的行为虽然没有直接作用于犯罪对象,从而给犯罪客体造成现实的损害结果,但在行为人主观犯罪故意支配下的客观犯罪行为却给客观存在的犯罪客体造成了现实的危险或威胁。因此,不能犯未遂与能犯未遂一样,都同时具备主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素。二者的齐备和统一,决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性,就是不能犯未遂构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据。注参见高铭暄主编刑法学原理第二卷,中国人民大学出版社1993年版,第330页。不可罚的不能犯理论主要存在于以德日为主的大陆法系刑法理论中,其最早由德国学者费尔巴哈提出。费尔巴哈基于权利侵害说的立场认为未遂犯自身并不包含对权利的直接侵害,其只不过是现实的权利侵害的盖然的原因WahrScheinlicheUrsache,即未遂的基础在于现实的权利侵害的危险性。注日宗冈嗣郎客观未遂论的基本构造,日本成文堂出版社1990年版,第53页。而这种危险性在费尔巴哈看来就是产生犯罪既遂的可能性。在谈到既遂与未遂的关系时,费尔巴哈指出未遂自身所包含的完成犯罪既遂的可能性越大,刑罚就越重。既遂的可能性决定着未遂的可罚性程度,行为越接近于犯罪的现实的完成,既遂的可能性就越高。于是,未遂越接近既遂,在未遂与既遂之间存在的、为现实的导致违法结果产生所必要的中介行为Zwischenhandlung的可罚性程度就越高。注日宗冈嗣郎客观未遂论的基本构造,日本成文堂出版社1990年版,第54页。显而易见,在费尔巴哈的客观未遂论中侵害权利的危险性与犯罪既遂的可能性实属同一概念。而且,这种可能性的判断在费尔巴哈看来只能运用客观的自然法则来进行,这也是费尔巴哈自然主义刑法理论的必然归结。因此,依据自然的因果法则行为绝对不可能完成犯罪既遂时,将作为不能犯排除在可罚的未遂犯的范围之外。这样,按照费尔巴哈的客观未遂论,不能犯不仅独立于未遂犯之外,而且两者的区别实质上也是不罚与可罚的区别。如果说,德国早期旧客观主义刑法理论因本世纪三十年代人格不法论的形成与发展而逐渐衰退,以致主观主义在危险理论中占通说地位的话,几乎完全秉承德国刑法学的日本刑法理论却恰恰相反,严格遵循以保护法益为核心的新客观主义刑法理论。新客观主义刑法理论重视行为外部的、客观的事实,认为行为本身才具有现实的意义。因此,即使实施在外观上看似实行着手的行为,只要其行为在性质上不具有发生结果的危险,就应理解为是不能犯。换言之,在未遂犯的情况下,因具有结果发生法益侵害的危险性,注在日本客观主义刑法理论中,持形式客观说的论者认为未遂犯的处罚根据在于产生构成要件结果的现实可能性,其代表者有大冢仁,福田平,大谷实等而持实质客观说的论者认为未遂犯的处罚根据在于法益侵害的具体的危险性,其代表者有佐伯千仞,平野龙一,前田雅英等。参见日大谷实刑法讲义总论第四版,日本成文堂出版社1996年版,第373页以下。所以具有违法性,从而可罚不能犯因最初就不存在该种危险性,所以不能认为具有违法性,其不可罚。注日川端博刑法总论第二版,日本成文堂出版社1997年版,第345页。就危险而言,日本客观主义刑法理论反对以抽象的、假定的危险作为处罚行为的根据,主张可罚的危险必须是具体的、客观的和实在的。注参见李海东社会危害性与危险性中、德、日刑法学的一个比较,陈兴良主编刑事法评论第四卷,中国政法大学出版社1999年版,第5页。尤其是,在如何判断可罚的未遂犯与不可罚的不能犯之区别标准危险上,占日本刑法理论统治地位的客观危险说更是把客观主义刑法理论发挥的淋漓尽致。客观危险说认为作为未遂犯处罚根据的结果发生法益侵害的危险性仅仅是客观事实,因此应该在包括事后查明的事实在内的全部客观事实的基础上,根据科学的因果法则进行危险性有无的判断。注参见李海东社会危害性与危险性中、德、日刑法学的一个比较,陈兴良主编刑事法评论第四卷,中国政法大学出版社1999年版,第31页。这样,根据科学的因果法则行为自身从其物理性质来看不可能产生构成要件结果时,行为便缺乏作为未遂犯处罚的根据,而应认定为不可罚的不能犯。说起来,这种关于危险理论的客观危险说在我国学者中也不乏其主张者。例如,张明楷教授就认为,为了贯彻客观的未遂论,只有当行为人主观上具有罪过,其客观上实施的行为具有侵害法益的危险时,才能认定为犯罪未遂行为主观上具有犯意,其客观行为没有侵害合法权益的任何危险时,就应认定为不可罚的不能犯。至于客观行为是否具有侵害法益的危险,则应以行为时存在的所有客观事实为基础,站在行为时的立场,根据客观的因果法则进行判断。注张明楷刑法的基本立场,中国法制出版社2002年版,第247页。根据这种客观危险说,在我国以未遂处理并肯定其可罚性的,误把保健用品当作毒药杀害他人或误把尸体当作活人实施杀害行为事例中,就会因行为人所实施的行为本身根本不具有侵害法益的任何危险性才导致未发生犯罪既遂时的犯罪结果,注张明楷刑法的基本立场,中国法制出版社2002年版,第243页。而否定其未遂犯的成立,应认定为不可罚的不能犯。张明楷教授也正是基于这种客观的危险说对我国不能未遂犯理论进行的批判,并认为我国不能未遂犯理论实际上采取的是抽象的危险说,不仅没有坚持主客观相统一的原则导致主观归罪,而且还有扩大刑法处罚范围之嫌疑。注参见张明楷刑法的基本立场,中国法制出版社2002年版,第243页以下。通过综上的简介中我们不难看出,把不能未遂犯理解为可罚的未遂犯之一种类型也好,还是把不能犯解释为不可罚的不能犯从而排除在可罚的未遂的范围也好,问题的关键就在于如何理解未遂犯中的危险性概念。二、未遂犯的本质与危险性概念就目前的各国刑事立法来看,无一不把犯罪未遂作为一项基本制度而规定下来,现代刑法理论也较为普遍地认为犯罪未遂具有可罚性。然而,围绕未遂犯的本质、未遂犯的处罚根据,在刑法理论上却未形成统一的局面,主观未遂论与客观未遂论一直争论不休。今日的主观主义刑法论者在未遂论方面继承了德国普通法时代主观未遂论的代表者亨格Henke、鲁登Luden等的理论,注德国学者亨格在批判费尔巴哈在客观未遂论中所主张的市民的可罚性的客观构成时,提出了可罚性的最高基准在于情感的反法性这一基本思想,并在这一思想指导下在行为人的主观意思中探求可罚性的根据。因此,亨格认为未遂犯的本质亦不外乎是行为人的意图本身具有反法性的内容,这时,外部的行为仅仅是违反法的意思的认定资料。未遂犯的处罚并不要求现实实施的行为与所意图的结果之间存在潜在的因果关系。参见日宗冈嗣郎客观未遂论的基本构造,日本成文堂出版社,1990年6月版,59页。鲁登则积极倡导亨格的理论同样对费尔巴哈严格区分可罚的未遂与不可罚的不能犯的客观未遂论进行了批判。其指出所有的未遂犯只能存在于行为的目的非适合性上,因此,要彻底贯彻客观未遂论的话,必将全盘否定可罚未遂的概念。在客观上无危险这点上,既然不能的手段不能犯与不充分的手段未遂犯没有不同,那么区别两者就没有任何意义。行为人即使选择了对目的结果的非适合性行为,因为其行为已表现出行为人欲使用目的适合的手段的意图,所以也是危险的行为,应当给予处罚。从而否定不能犯的不可罚性。日宗冈嗣郎客观未遂论的基本构造,日本成文堂出版社1990年版,第60页。同样在行为人意思的危险性、行为人反复实施犯罪行为的危险性中探求未遂犯的处罚根据。现代的主观未遂论认为,即使没有产生结果,但在一定的行为中能够表明犯罪意思的话,就可以明确犯罪的存在。既然发现了犯罪意思,因为在其犯罪意思中征表了行为人反社会性格的危险性,所以针对敌对法的意思,为了保护法秩序,尤其针对行为人反社会性格的危险性为了防卫社会,而进行处罚。注日野村稔刑法总论,日本成文堂出版社1990年版,第319页。然而,主观的未遂论者也并非主张只处罚犯罪意思的危险性,而是在其意思表现于一定的客观行为时,才开始进行处罚。因此,客观的行为在主观的未遂论中只不过具有征表行为人意思危险性的意义。像这样,主观的未遂论即使将客观的行为作为问题,其也不是客观的行为自身对刑法所保护的法益的现实的危险,而仅仅是被主观化了的抽象的危险。这种在行为人的意思危险性中探求未遂犯的处罚根据的主观未遂论也是主观主义刑法理论的当然性要求。众所周知,主观主义刑法论者从教育刑论或社会防卫论的刑罚观出发,强调刑罚的社会防卫目的在于教育犯罪人,使其作为善良的社会人复归社会,排除对社会的危害。注日大冢仁刑法概说总论,日本有斐阁出版社1975年版,第41页。这样,主观主义刑法论者把研究犯罪的着眼点放在了实施犯罪行为背后的行为人的反社会性格。并指出作为刑罚对象的犯罪行为,其真正意义在于表现了犯人的危险性temibilitaPericolosita及社会危险性etatdangereuxGemeingefahrlichkeit现代科学水平表明,只有通过外部的、客观的行为才能够认识内心的、主观的事实。因此,行为人内部的、心理的事实即犯罪人的危险性征表于外部的行为时,才能对之科以刑罚。犯罪行为只具有认识行为人危险性的手段意义。注日大冢仁刑法概说总论,日本有斐阁出版社1975年版,第40页。从而否定犯罪行为本身的客观的、现实的意义。就当前的客观未遂论来看,其主要从费尔巴哈的客观未遂论中继承了强调行为的客观面与现实面的立场,认为如果说既遂犯的违法性本质在于法益侵害的话,那么未遂犯的违法性本质就在于指向法益侵害的危险。而该危险就是行为所具有的侵害法益的客观的危险或产生构成要件结果的客观的危险。注日中山研一口述刑法总论,日本成文堂出版社1983年版,第342页。这样,现代客观未遂论就把行为的现实的、客观的危险作为了处罚未遂犯的根据。然而,就如何理解作为未遂犯处罚根据的客观的危险,在客观未遂论内部又出现了见解上的分歧。注详见张明楷刑法的基本立场,中国法制出版社2002年版,第199页以下。其争论的焦点在于这种危险是行为自身的危险属性还是作为结果的危险状态。换言之,刑罚的根据是行为属性还是结果状态,违法性的本质是行为的无价值还是结果的无价值。目前,在日本理论界占通说地位的行为无价值论虽然在原则上亦承认未遂犯的处罚根据在于实现犯罪构成要件的现实的危险或法益侵害的客观的危险,但却主张不能脱离行为人的主观来论及未遂中的危险,不能忽视犯人的犯罪计划即主观内容来判断危险。注日中山研一刑法总论,日本成文堂出版社1982年版,第402页。这样,行为无价值论在危险判断构造上就未能拒绝犯意的实现这一命题。持该种观点的学者主要有德国学者威尔滋尔、日本学者大冢仁、福田平等。持结果无价值论的学者从刑法规范是裁判规范这一基本立场出发,认为违法性的判断是对客观事实的一种客观评价。因此,判断行为有无发生结果的危险时,就只能以客观存在的事实为基础,而无须考虑行为人的主观内容。作为未遂犯处罚根据的危险只能是作为结果的危险,是行为侵害法益的具体的危险。例如,日本学者曾根威彦教授就认为,处罚未遂犯之根据的危险作为具体的刑罚权发动的前提,只能是对该当保护客体的个别具体的现实危险。这里所说的危险是作为行为的结果而产生的危险,是结果的要素。注日曾根威彦刑法中的实行、危险、错误,日本成文堂出版社1991年版,第128页。无疑,按照结果无价值论者的理解未遂犯是具体的危险犯。这种从行为的客观面和现实面把握危险概念的客观未遂论当然也是客观主义刑法理论的当然性归结。客观主义刑法理论以自由意志的抽象理性人为前提,以自由意志的外部的、现实的行为及其后果为着眼点确定犯罪行为,注甘雨沛、何鹏外国刑法学,北京大学出版社1984年版,第19页。并强调科刑的基础是犯人的现实的行为。注日大冢仁刑法概说总论,日本有斐阁出版社1975年版,第40页。因此,只有行为现实的侵害或威胁刑法所保护的法益时,才能被作为犯罪来处罚。正如日本学者平野龙一教授所指出的那样法是为了保护个人生活利益而存在的,因此,只有当发生了对法益的侵害或威胁时,法才可能进行干涉。而干涉的目的是为了不再发生这样的侵害或威胁。因此,对法益的侵害或威胁这种客观的要素是违法性的实质。注李海东主编日本刑事法学者上,中国法律出版社、日本成文堂出版社联合出版1995年版,第276页。我国传统理论认为某行为之所以构成犯罪并应当受到刑罚处罚,首先是因为该行为具备了我国刑法第十三条犯罪概念所揭示的犯罪的本质特征社会危害性。在未遂犯的情况下,行为人虽然没有完成犯罪或没有直接侵害社会关系造成实际的危害,但行为人主观上具备或曾经具备严重危害我国刑法所保护的重要社会主义社会关系的犯罪故意,客观上实施了严重威胁社会关系的实行行为,使社会关系处于危险之中,因此,主客观因素的综合具备相当程度的社会危害性,从而为我国刑法所明令处罚。注参见高铭暄主编刑法学原理第二卷,中国人民大学出版社1993年版,第284页以下马克昌主编犯罪通论,武汉大学出版社2000年版,第20页以下。从这一角度讲,我国传统刑法理论也认为未遂犯负刑事责任的实质根据在于行为给社会关系造成的直接威胁,即行为对社会关系危险性。从以上关于未遂犯本质的探讨中再来看不能犯或不能未遂犯的命运的话,显而易见,主观未遂论并未把不能犯抛弃在可罚的未遂范围之外,因为客观的行为在主观未遂论那里只具有征表行为人主观内容意义。行为在客观上虽然不具

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