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刑法论文-两岸民事举证责任若干问题之比较研究.doc

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刑法论文-两岸民事举证责任若干问题之比较研究.doc

刑法论文两岸民事举证责任若干问题之比较研究证据制度素来被理论界比作民事诉讼的脊梁,而举证责任(BurdenofProof)又是证据制度的核心。自古罗马法学先驱们对举证责任理论探索至今,民事举证责任理论研究可谓博大精深,加之举证责任又兼具实务性之个性,因而,民事举证责任理论研究纵跨理论与实务动作双层面,且在民事诉讼理论研究中占据重要地位。我国民事诉讼理论使用的举证责任概念渊源于大陆法系,更确切地说,是对德国举证责任概念的移植。但是海峡两岸自处于隔离状态后,由于受到各自不同的法律文化移植以及法学理论家等诸多因素的影响,民事举证责任理论以及在实务中的操作不尽相同,对比探索两岸民事诉讼举证责任的有关问题,无论是对于繁荣民事诉讼理论研究,还是对于促进两岸的法律文化交流都具有十分重要的现实意义。一、民事举证责任的含义与性质之比较(一)民事举证责任含义之比较古罗马法学家最早使用举证责任这一术语,在举证责任理论发展的历史长河中,学者间对其含义的认识与争论至今尚未平息。大陆法系的民事诉讼理论中,对举证责任意蕴的理解也存在着分歧,这种分歧突出表现为德、日两国诉讼理论上的主观与客观举证责任含义之争。主观举证责任(日本以及一些其他以大陆法为渊源的国家称之为提出证据的责任或行为责任)在大陆法系民事诉讼理论中占据传统观念,是以当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任,把其看作是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。但后来,德国学者尤利乌斯。格拉查变革了此传统观念,以案件审理终结时争议事实处于真伪不明状态,当事人仍得负担由此而产生的实体法上的不利后果为视角,提出了客观举证责任(后来的许多学者认为客观举证责任是主观举证责任发生的基础,且与事实真伪不明引起的法律后果相关,故又称之为结果责任、实质的举证责任)(注参见李浩著民事举证责任研究,中国政法大学出版社,1993年版第7页。)。然而,举证责任这一法律术语在清末才由日本传入中国,1910年晚清政府在起草大清民事诉讼律草案时,曾得到日本学者松岗正义的协助,并受其影响(注松岗正义把举证责任定义为举证责任者,简言之,即当事人为避免败诉之结果,而有证明特定事实之必要也。参见松岗正义民事证据论,会文堂新记书局,1933年版第49~50页。),将举证责任称为立证责任,并从提供证据予以证明的角度来解释之,该立法对两岸后来的民事举证责任理论研究和相关立法及实务产生深远影响。大陆法学界几乎一直是从提供证据的层面来阐释、说明举证责任的,加之后来受左的政治氛围等影响,举证责任问题曾成了民诉理论研究的禁区,一度受到冷落。自十一届三中全会后,随着民事诉讼理论研究的繁荣和司法实践面临的实际问题的需要,特别是民事诉讼法(试行)的颁布后,对举证责任含义的理解已呈现多样化的格局(注参见李浩著民事举证责任研究,中国政法大学出版社,1993年版第15页。)。近年来,较为主流的观点主要有第一,行为说,该说从提供证据责任立场来把握举证责任,认为举证责任是当事人对自己提出的主张所负有的提供证据的责任(大陆民诉法第64条规定当事人对自己提出的主张,有责任提供证据)。此观点曾在大陆民诉理论界占主导地位,内地诸多权威的民诉法学教材和论著亦多为类似表达,并且该说长期作为指导内地司法实践中当事人举证的主要原则和依据。第二,双重含义说,大陆学者李浩等人立足于结果责任认为,举证责任应当从行业与结果责任两方面来理解,前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任,后者指事实于真伪不明时,主张事实的当事人所承担不利的诉讼后果(注参见李浩著民事举证责任研究,中国政法大学出版社,1993年版第16页。)。该说已逐渐被大多学者所承认,并在指导实际的司法运作中越来越受重视。台湾的民诉法学界,尽管也受到把举证责任看作是提供证据证明责任的传统观念之影响,但绝大多数台湾学者仍立足于行为责任与客观责任双重意蕴的基础,对举证责任予以阐述,其认识一般包括一是指当事人对所主张的事实提供证据时,则可能承受不利的裁判(注参见毕玉谦著民事证据法及其程序功能,法律出版社,1997年版第138页。)。如辩论主义,原则只依当事人所主张之事实及提出之证据确定事实关系。如当事人不主张之事实,不得据为裁判之基础,故当事人负主张之责任,如不证明有争之事实为真实时,法院不得认定其事实,故当事人就其事实认定,应负担危险,称此负担危险曰举证责任(注吴学义编著民事诉讼法要论,台湾正中书局印行,1979年版第164页。)。可见,台湾理论界对举证责任含义理解的重心倾向于结果责任上。(二)举证责任性质之比较研究举证责任的法律性质,其目的与归宿是要揭示举证责任的本质。大陆民诉法学界,在举证责任的法律性质问题上至今存在着不同的学说与主张,如权利说、义务说、权利义务说、权利职责说、败诉风险说。内地在80年代民事诉讼法试行期间,主要盛行权利说,许多学者认为举证责任是当事人为防止败诉,在诉讼中提供证据证明其所主张的事实的真实性,从而维护自己的权益,再加之原民事诉讼法(试行)第45条规定当事人有权收集提供证据,可作为直接的法律依据。但是自1991年民诉法正式颁布后,理论界倾向于义务说较多,认为举证责任是当事人一项重要的诉讼义务,以民诉讼第64条为依据,再结合诉讼实践中面临的现实问题,认为当事人如举不出证据,在事实真伪不明时,仍应承担不利的法律后果。不过,有的大陆学者倾向于认为,既然举证责任所包含的两种责任中,结果责任才真正能够代表其本质,那么举证责任的法律性质相应定为事实处于真伪不明状态时产生的不利诉讼结果才是合理的,从而得到举证责任的法律性质是一种可能发生的败诉危险(即败诉风险说)(注参见李浩著民事举证责任研究,中国政法大学出版社,1993年版第42页。)。在台湾,从理论上探讨举证责任性质,尽管有权利说与义务说的主张,但更多的学者主张效果说,立足于对举证责任双层含义的理解,认为当事人为了得到利己的心证判决,避免受到不利的裁判,而有举证以证明其主张事实的必要,否则在诉讼上将发生不利的后果。因此,举证责任非权利,亦非义务,而是当事人的责任负担(或曰风险负担说)。二、举证责任分担规则之比较举证责任的分担(配)规则是举证责任之核心,它的实质是指举证责任在当事人之间的分配,它要解决的问题是在争议事实处于真伪不明时(这种现象是民事诉讼中存在的最为常见的客观状态)由何人承担不利的诉讼后果。举证责任分担规则源起于罗马法时代,当时就举证责任如何分配确立了两大著名罗马法则第一,原告有举证义务,也就是说原告应负举证责任,但这一规则在形式意义上实际体现了行为责任,但它却往往与结果责任相联系,即原告如不尽其举证责任或虽已举证,但它仍不能充分证实其主张的,裁判者应当作出有利于被告的裁判。第二,为主张之人有证明义务,为否定之人无之,它是由一切被推定为否定之利益这一观念引申而来的规则(注参见骆家永民事举证责任论,台湾商务印书馆股份有限公司1981年版第45页。)。更通俗的理解为举证的责任由提出主张的人承担,而不是由否定该主张的人承担(注保罗论告示第69篇,中国政治大学出版社,1992年版第57页。)。这一古老的分配规则不仅对后来大陆法系,而且亦对英美法系国家举证责任分配的理论与实务产生了深远的影响。在当代,较有影响的举证责任分担规则学说,如待证事实分类说、法律要件分类说、法规分类说等均是在此基础上发展与演变而来的。从立法体例上来看,两岸关于举证责任分配规则都体现于民事诉讼法中。大陆民诉法对举证责任分担规则立法过于简单,仅民诉法第64条第1款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据(通俗称作谁主张、谁举证),再加之相关学说又混乱不清,导致审判实践中无所适从。举证责任分担的主旨是为了保证双方合理而均衡负责责任,内地适用谁主张,谁举证这一规则并没有解决原告与被告各自就哪些事实负举证责任(目前,内地尚缺有关具体的司法解释)。从一般理论上分析而言,原告既然是主张权利或法律关系于诉讼时存在一方当事人,那些原告就不仅应当证明该权利或法律关系赖以产生的法律事实,而且还要对不存在妨碍权利或法律以及变更、消灭的事实举证,只有待这一切事实得到证明后,法院才能确信原告主张的权利或法律关系的确存在,否则,会承担不利的法律后果。其实,内地谁主张,谁举证的举证责任负担规则并不能解决在争议事实处于真伪不明时,由谁承担败诉风险这一实质问题,但大陆民事举证责任分担规则尚缺举证不能的法律后果之规定,这恐怕与内地立法者和一些法学家对举证责任的含义(即立足于行为举证责任)的理解是一脉相承的。相比之下,台湾有关民事举证责任分担的学说及其在实务中的运用,要比大陆的完善得多,台湾民诉法第277条规定当事人主张有利于自己的事实,就其事实有举证责任。尽管此规定也较简单,但台湾不少学者将特别要件说推为通说(注德国学者韦伯(weber)最早将产生权利的要件加以分类,后经罗森伯格的进一步发展与完善,对大陆法系各国民诉理论产生深远影响。法律要件分类说又可分为因果关系说、特别要件说、最低限度说、通常发生说等。),并且,台湾法院的有关解释及历年判例均采此说。其要点是,就成为证明对象之事实区分为对于权利之发生赋予根据之权利根据事实,妨害权利发生之权利障碍事实,使已发生之权利消灭之权利灭却事实三种,权利主张者就权利根据事实负有举证责任,而对权利有争执者就权利障碍事实与权利灭却事实负有举证责任。有学者认为,法律要件分类说不仅是论理上可能,且该说亦为立法者所采取而反映于法人构造,因而此学说长期为台湾学界与实务界所援用。(注林忠义浅论民事举证责任,载法律评论,1997年第63卷第1~3期合刊第27页。)但是与特别要件说相比,最低限度事实说以权利发生、妨碍、消灭的最低限度事实来决定举证责任的分配,在理论上可避免说明的必要,而结论却与特别要件说相同,因此,该说有逐渐取代特别要件说之趋势(注参见王甲乙等民事诉讼法新论,台湾广益印书局1983年版,第375页。)。然而,关于举证责任分配的运用规则,在审判实务中尤其在一些特殊的情况下,仅凭借对有关程序法或实体法的遵循并不能解决根本问题,日常有失公允、在程序上不合理,有违背公平审判之嫌。在台湾,尽管法律要件分类说备受推崇,理论也比较完善,但仍有学者对其异议颇深,认为该项学说并无法公平分配举证责任,常使经济力量较为薄弱的当事人,其权利像是空中楼阁,或是Apieinthesky一般不切实际(注林忠义浅论民事举证责任,载法律评论,1997年第63卷第1~3期合刊第28页。)。不过特别一提的是,在台湾,司法判例和著名专家的理论学说亦可以作为法源来引,因此在司法审判中当遇有立法上的不足或空档,以及法律条文表述具有难以克服的局限性,对司法判例和理论学说参酌适用,使司法审判在解决民事纠纷过程中具有更大的灵便性和活动空间,从而有助于实现诉讼法的根本宗旨。由此可见,台湾的有关经验,对于未来大陆包括证据法在内的程序法的发展与完善不无借鉴意义(注毕玉谦举证责任分配体系之构建,载法学研究,1999年第2期第53页。)。三、举证责任程序保障制度之比较从民事诉讼发动机理来看(一般视为不告不理),强化当事人的举证责任是应有之义,然而,当事人能否较好地履行举证责任,不仅依赖于立法的合理设置与分担规则,还取决于良好的取证环境和健全的证据收集保障程序。但是,无论是大陆还是台湾,两岸在现行的有关立法上保障当事人举证责任得以落实的一系列程序操作规则和机制尚未建立,易言之,立法及其司法解释中在正当程序(dueprocess)结构上并没有为承担举证责任的当事人自行收集证据提供切实有效的制度保障,因此不仅容易导致当事人在此问题上产生难以作为的惰怠心理,而且实践中还会使当事人面对诸多原来未必难以逾越的取证障碍而束手无策,以致举证不能的情况时有发生,当事人举证责任的履行悬空得不到落实,诉讼中面临着行将败诉的现实危险(注参见赵钢等诉讼成本控制论,载法学评论,1997年第1期第13页。)。因此,在诉讼程序设计中具有一整套能够保障当事人履行举证责任的措施和手段,并由此而形成保障举证责任得以落实的常规机制,已是两岸民事诉讼理论与制度研究的重要内容。但是,由于中国历来有着重实体,轻程序的法律文化传统,程序正义长期受到漠视,大陆过去沿袭原苏联的民事诉讼模式以及台湾典型的大陆法系诉讼模式都体现出这一浓厚的职权主义色彩,民事诉讼的程序保障问题很少有人问津。不过近10年来,在大陆推行对抗制(adversarysystem)审判方式改革后,尤其在90年代中期,对程序保障问题的研究和发现已渐趋受到重视。而台湾程序保障论系发端于1980年始倡之突袭防止论,并自同年代以后,经陆续拓深,拓展成为全面性指引处理民事诉讼上诸个别问题之上位指标(注参见邱联恭程序保障论之新开展,载月旦法学,1996年第12期第6页。)。不过,举证责任程序保障的落实是通过具体的诉讼实践行为表现出来的。大陆民诉法学家江伟教授指出,在民事诉讼中,整个过程可以分为辩论而收集证据的阶段和为确认证据而进行法庭调查与辩论的阶段,作为前者,公正的程序设计应该保障当事人有足够的手段收集到必要的证据(注参见江伟等民事诉讼程序保障制度基础,载中国法学1997年第3期第94页。)。限于篇幅,本文对两岸民事诉讼举证责任程序保障制度仅择其几个主要方面来比较之。(一)当事人取证制度之比较大陆民事诉讼法第50条和第60条规定,当事人及其代理律师有权收集、提供证据,但现有立法并未对这项权利提供最低限度的保障,实践中当事人与律师在调集证据时,往往遭到拒绝,这项权利并没有真正实现。而作为一项权利,当它受到妨碍和侵犯时,权利人应当获得某种程序的救济,这是程序公正之使然(注参见李浩著民事举证责任研究,中国政法大学出版社,1993年版第104页。)。按大陆民事诉讼法及其司法解释规定,法院收集证据主要包括在当事人及代理人因客观原因不能自行收集证据或法院根据案件需要而主动收集证据,

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