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刑法论文-两岸民事举证责任若干问题之比较研究.doc

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刑法论文-两岸民事举证责任若干问题之比较研究.doc

刑法论文-两岸民事举证责任若干问题之比较研究证据制度素来被理论界比作民事诉讼的脊梁,而举证责任(BurdenofProof)又是证据制度的核心。自古罗马法学先驱们对举证责任理论探索至今,民事举证责任理论研究可谓博大精深,加之举证责任又兼具实务性之个性,因而,民事举证责任理论研究纵跨理论与实务动作双层面,且在民事诉讼理论研究中占据重要地位。我国民事诉讼理论使用的“举证责任”概念渊源于大陆法系,更确切地说,是对德国“举证责任”概念的移植。但是海峡两岸自处于“隔离”状态后,由于受到各自不同的法律文化移植以及法学理论家等诸多因素的影响,民事举证责任理论以及在实务中的操作不尽相同,对比探索两岸民事诉讼举证责任的有关问题,无论是对于繁荣民事诉讼理论研究,还是对于促进两岸的法律文化交流都具有十分重要的现实意义。一、民事举证责任的含义与性质之比较(一)民事举证责任含义之比较古罗马法学家最早使用举证责任这一术语,在举证责任理论发展的历史长河中,学者间对其含义的认识与争论至今尚未平息。大陆法系的民事诉讼理论中,对举证责任意蕴的理解也存在着分歧,这种分歧突出表现为德、日两国诉讼理论上的主观与客观举证责任含义之争。主观举证责任(日本以及一些其他以大陆法为渊源的国家称之为提出证据的责任或行为责任)在大陆法系民事诉讼理论中占据传统观念,是以当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任,把其看作是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。但后来,德国学者尤利乌斯。格拉查变革了此传统观念,以案件审理终结时争议事实处于真伪不明状态,当事人仍得负担由此而产生的实体法上的不利后果为视角,提出了客观举证责任(后来的许多学者认为客观举证责任是主观举证责任发生的基础,且与事实真伪不明引起的法律后果相关,故又称之为“结果责任”、“实质的举证责任”)(注:参见李浩著:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社,1993年版第7页。)。然而,举证责任这一法律术语在清末才由日本传入中国,1910年晚清政府在起草《大清民事诉讼律草案》时,曾得到日本学者松岗正义的协助,并受其影响(注:松岗正义把举证责任定义为“举证责任者,简言之,即当事人为避免败诉之结果,而有证明特定事实之必要也。”参见松岗正义:《民事证据论》,会文堂新记书局,1933年版第49~50页。),将举证责任称为立证责任,并从提供证据予以证明的角度来解释之,

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