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刑法论文-中国刑法学对域外犯罪构成的借鉴与发展选择.doc

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刑法论文-中国刑法学对域外犯罪构成的借鉴与发展选择.doc

刑法论文中国刑法学对域外犯罪构成的借鉴与发展选择【摘要】前苏联四要件式的犯罪构成模式的引进,给中国刑法理论与刑法实践带来了很大的负面影响。改革开放后,中国人了解到的大陆法系的犯罪构成模式也并非在形式和内容上都完美无缺。在引进大陆法系犯罪构成模式时应当将法益作为一种理论根基,应接受以个人为本位的价值观念。中国法学界完全可以在借鉴和吸收域外相关理论的基础上,形成自己的犯罪构成理论体系和犯罪构成规格模型。【关键词】犯罪构成刑法理论司法实践借鉴发展BorrowingandDevelopingChoiceChineseCriminalLawandOverseasCriminalElements犯罪构成在当前中国刑法学界又一次成为一个热门话题,对整个中国刑法学界来说,不知属于幸事抑或不幸也许这是一道中国刑法学必须穿越的卡夫丁峡谷。1然而对中国刑法学来说,有时总好像永远长不大的孩子,每隔一段时间,有些问题就必须从头再来一遍。如果重复仅仅出现在法学教学领域当然无法避免且属于幸事,然而当它总是出现在法学研究领域,那就并非幸事了。中国刑法学有关犯罪构成讨论的这种现象最起码表明,中国刑法学在这里迷路了。凤凰涅磐而后再生,但愿这是中国刑法学迟到的省悟和荣光。一、中国刑法学对前苏联式犯罪构成的承袭、借鉴与批评1949年中华人民共和国政府的成立,使中国进入了一个新的历史阶段。由于当时的党和国家领导人采取了一边倒的政治选择,使得整个中国从此形成了一种路径依赖的发展倾向,对于当时前苏联的学习与效仿,在政治统辖下的无论是经济还是文化等各个领域都是一路轻车狂歌,中国的刑法学当然也不能幸免于此而独立于外。于是,在犯罪构成这一涉及到刑法学基础理论的问题上,中国刑法学自然而然地选择了前苏联的犯罪构成模式作为自己的生存基础和发展模式。这就是当前中国刑法学界和无数至今即使刚刚步入刑法学领域的学子们所熟悉的四要件式犯罪构成的模式。宪政学者蔡定剑在回顾这一段历史时说道1950年,正规本科法律教育开始启动。建立新法学教育制度的基本判断是中国法学所学的六法全书、资产阶级议会政治已完全没有用了,旧法学教育随旧法统的废止而失去了继续存在的意义,必须以全新的教育内容取而代之。因此在解放后,改革政法教育内容即成为大事。旧的政法教育内容不能用,自己又没有东西可以用,向苏联学习是唯一的办法。2其实,法学领域内的一边倒并不仅仅局限于法学教育,在整个法学研究领域特别是刑法学研究领域又何尝不是如此于是前苏联四要件式犯罪构成的模式被引进了中国。尽管中国当时所发生的很多事情的因果关系并不完全如该学者所言,尽管当时中国在废除旧法统之后自己还没有着手制定刑法,但这并不妨碍前苏联式的刑法观念和前苏联式的犯罪构成理论一并涌入中国,并独领风骚几十年。细想,前苏联四要件式犯罪构成的模式,就其形式而言,并非是前苏联独创。早在沙皇时代,当时的刑法学者季斯甲科夫斯基在1875年的普通刑法初级读本中就提出了犯罪构成的四要素,即一、犯罪的主体或犯罪实施人二、客体或犯罪加于其上的对象三、主体的意志对犯罪行为所持的态度或是它所表现的活动四、行为本身及其结果或是主体的外部活动及其结果。3尽管沙皇时代的刑事立法与刑法理论基本上属于大陆法系类型,尽管对于犯罪构成的研究还远不如当时的德国那样深入与细致,但一些俄罗斯学者也给予高度的重视。季斯甲科夫斯基所提出的四要件式的犯罪构成模式,已经显示出与当时基本已经定型的德国递进型三阶位式的犯罪构成模式具有不同的表现形式。但有一点还需要指出,即使季斯甲科夫斯基的四要件模式,依然遵循着犯罪构成,就是那些形成犯罪概念本身的、外部的和内部的突出条件的总和的要求,4将犯罪构成看成是对犯罪行为事实的一种描述和定型的记载,它本身并不承担政治需要和价值评价的作用。但是十月革命胜利后,新生的苏联刑事立法和刑法理论受到政治的不正常支配的现象比较明显,以至于当年轻的苏维埃刑法学者在全新的政治意识形态的支配下接过沙皇时代的犯罪构成模式时,迅速对此进行了大胆和全面的改造,即把犯罪构成这一本属于记载犯罪事实(包括行为事实与心理事实)的模型开始加入政治需要和价值评价的内容,这主要体现在对犯罪客体进行了手术式的改造,将原先的犯罪客体一分为二,把原先属于客体或犯罪加于其上的对象的内容归为犯罪对象,对剩下的犯罪客体外形则作了内脏器官的移植,这就是赋予了犯罪客体全新的内容,即所谓的犯罪客体就是为刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。5使其成为政治需要和价值评价的载体。这种犯罪构成模式充分体现着价值在前,规范随后的评价方式。这种改造在当时整个苏联以政治统帅一切的情形下,通过犯罪客体这一充满政治色彩和可以随意进行变换内容的术语,使这种犯罪构成模式在前法治时代获得了能够进行淋漓尽致的时代表演角色。有了犯罪客体这一具有价值评价作用的弹性道具,在政治压倒法治的时代,拥有话语权的人就可以对评价对象进行任意的拿捏,而且特别方便其驾驭。以至于在相当长的时期内,这种犯罪构成成为当时苏联的司法实践和司法工作人员能够超越法律、践踏法制的理论上的支持。当然,在前苏联曾经出现的大清洗时代的刑法是血腥的,其更深层的原因在于政治,但这种包含了无规范性的犯罪客体理论,无疑也起了推波助澜的作用。对于这种犯罪构成模式,由于众所周知的原因,被原封不动地引入中国,并经过承袭与消化成为中国刑法理论和司法实践所津津乐道的现成模式,尽管它一度在文革时代也曾遭受到厄运。如何评价中国引进前苏联四要件式的犯罪构成模式对中国刑法理论与刑法实践所带来的影响,难以说清。在中断了中国传统刑法观念传承和废止了传统的刑法典又文本之后,引进了前苏联的一套模式,最起码在刑法理论上有了一个可以支撑当时刑事司法实践的基础。但是它所带来的负面影响也是很明显的。这里笔者仅就技术运用、制度设计、思想观念和在这种僵化模式下的学术研究、学风形成等方面分析四要件式犯罪构成的模式所具有的不足之处及其给我国刑法实践和刑法理论所带来的负面影响。第一,就刑法技术运用方面而言,由于四要件式的犯罪构成是一种平行并进式的组合模式,尽管近来有的刑法学者试图对它的构成要件组合形式进行不同次序的重新排列和组装,但其效果都不过是一种类似玩积木式的游戏,没有任何新的理论价值和实践意义。而当我们看到太多涉及到四要件式的犯罪构成模式时,很多学者似乎还没有弄清他们是站在刑事立法的角度制定犯罪构成的规范形式,还是站在刑事司法的角度解读和运用犯罪构成的定罪模式,以至于经常发生语言角度的转移。这里我们以司法实践为考察视角,就现有的四要件式犯罪构成的模式来说,犯罪客体首当其冲,首先进行犯罪客体的价值评价与性质认定,然而在这种构成模式中,行为事实还未固定、心理事实尚未搞清,如何进行价值评价犯罪构成本来是行为事实的记载和描述,但四要件式中的犯罪客体却是价值评价的产物,而并不反映行为事实,其中的主观要件有时甚至是推导的产物。所以在具体的实践运用中充满着矛盾与不协调,导致了政治至上和法律虚无现象的出现。这是因为通过客体理论可以对行为进行任意的解释,有了犯罪客体这一价值评价的弹性道具,拥有话语权的人就可以对评价对象进行任意的拿捏,法律的刚性标准轻而易举地让位于没有定数的人治威权,超越法律成为长期的时髦,从而形成了政治专横的现象,法律成为政治的奴婢。可以说,犯罪客体理论在司法实践层面是对法治社会的一种反动。北京曾经发生的足球裁判受贿案、南京曾经发生的玫瑰酒吧同性卖淫案、上海曾经发生的信封装有面包屑投寄案等最后都以犯罪论处,其中犯罪客体理论就起了一定的推动作用。同时在这一犯罪构成模式中,犯罪主体要件与犯罪主观要件具有重叠之处。犯罪主体本来需要表明的是行为人具有的实施犯罪需要的资格条件,这种资格包括了刑事责任年龄和刑事责任能力两个方面,刑事责任年龄是一个客观的现实存在,而刑事责任能力却是一个人的主观精神状态。一个人具有认识自己的行为性质、行为意义和行为结果,并能否、是否加以控制的能力,实际上就是行为人在实施某种行为时具有的主观心理状态。所以当一个人的主体资格得以认定以后,行为人具有什么样的罪过内容,那是司法实践根据实证材料作出的一种推断。而犯罪主体的资格与行为人要不要实施犯罪没有必然的联系,所以犯罪主体资格本不应该存在于作为一个行为事实的构成模式之中。它是一个行为事实的犯罪构成得以成立之前必须先行审查的。正因为如此,有了犯罪主观要件之后,犯罪主体的资格条件就没有必要存在于犯罪构成之中。而有了犯罪主体资格以后,特别是其精神状态正常的情况下行为人所实施行为的心理活动内容,已经包含了一定的罪过内容。所以两者之间的相互重叠交叉是显而易见的。第二,就刑法观念方面而言,前苏联四要件式犯罪构成的模式以犯罪客体为第一要件,它过分强化了国家本位、社会本位的思想观念。四要件式的犯罪构成模式本身是封闭型的模式,但是其中的犯罪客体却是一个动态的概念,它的内容可以随着社会条件的发展变化而发展变化,但是它的核心内容却始终不变,即以国家为本位、以社会为本位。一个犯罪构成模式以什么核心内容为本位,本无可厚非。人类社会发展的历史已经证明,以集权体制下的国家本位、社会本位思想观念为指导思想的犯罪构成模式容易损害社会民众的切身利益。所以一旦刑法受到国家本位、社会本位思想的不正常支配,那么法治原则、人道主义原则和司法公正等原则就会被随时抛弃。在这一方面,前苏联的教训应当是深刻的。尽管我们已经知道,导致这一现象的真正原因并非完全在于犯罪构成的模式,因为在这期间即使是四要件式的犯罪构成模式也未能幸免于难,但是在各种破坏法治原则的活动中,以犯罪客体理论所代表的、所强调的国家本位、社会本位思想在这其中却起到了推波助澜的反动作用。正因为过分强化了国家本位、社会本位的随时可以变色的理论观念,大清洗时代的前苏联刑法可以说是残酷的,其司法实践也是血腥的。这种教训至今回忆起来依然十分可怕,而中国在引入这一浮夸的虚假表现方式过程中根本没有对这一现象有任何的清算,以至于它的负面作用对中国刑法理论与司法实践的影响依旧很大。第三,就刑法制度设计而言,这种犯罪构成模式所要体现的是一种国家本位、社会本位的价值观念,所以在进行制度设计时,不管行为轻重与否,总是会把对国家、社会的侵犯置于刑法的首位,而真正体现犯罪的那种常规性行为、多发性行为,特别是当代人类社会普遍承认的对人的侵犯应属于最严重的刑事犯罪的行为,却经常性地置于较后的位置。尽管我们知道,对于某种犯罪的归类,其实我们没有必要把它看得很重。因为犯罪作为一种行为事实,无论放在那里,都不会改变其表现形式。但是由这种制度引发的思维定式有时会产生强大的惯性作用,这在司法实践中屡见不鲜。同时由于犯罪客体是一种价值的反映,所以很难把它作为一种事实加以体现在法律之中。这样涉及到犯罪客体的内容时,往往只能通过抽象有余、具体不足的言语予以敷衍了事,即使刑法中规定了罪刑法定的原则,其有时也会因犯罪客体内容的模糊性而大打折扣。此外,由于四要件式的犯罪构成模式作为一种封闭性的行为模式,其将整个犯罪行为过于模式化,而对犯罪过程经常性发生的情节严重与否、情节恶劣与否等动态的内容排除在这一构成模式之外,使得这种犯罪构成在解决某些具体问题时经常面临着许多尴尬。第四,就刑法理论研究的学风而言,四要件式的犯罪构成模式容易导致思维僵化。从宏观方面说,研究犯罪客体时使人学会了怎样与政治保持高度一致,学会了如何见风使舵,学会了浮夸的虚假表现方式,从而培养了一大批会说假大空语言的刑法人。从微观方面说,有一些文章,特别是一些加入到刑法学者队伍里来的新人的文章,在叙述到犯罪客体时就非常兴奋,就某一个犯罪侵犯了什么样的客体往往长篇大论,有的文章就一个犯罪客体的论述而罗列了十几种大同小异的表述方式,唯恐有所遗漏,但这些论述的目的是什么却又不了了之。这种文章要么充满着意识形态的思维痕迹和假大空的言说方式,要么就是理论材料的无谓堆砌,洋洋洒洒而不知所云。或曰你们上一代人不也是这样过来的吗难道允许你们这一代人这样,就不允许我们也这样我想我们应当给予回答人类的发展,既不能总是原地踏步不前,也不能总是在试错的轨道上进行。我们这一代人是在没有前人指导下的黑暗中摸索,是在当时的社会氛围和技术观念的影响下,才接受前苏联式的犯罪客体理论。但是今天当我们已经能够意识到犯罪客体理论所具有的空洞政治内容和浮夸虚假的表现方式时,那就没有必要继续试错下去。马克思曾说过继发性疾病比原发性疾病更难医治,并且对机体更加有害。6正因为如此,四要件式的犯罪构成模式为其日后在中国遭到必然的否定埋下了伏笔。以北京大学陈兴良教授为代表的一些刑法学者明确提出要在刑法领域中彻底去苏俄化就是一个典型的表现。7二、中国刑法学对大陆法系犯罪构成的解读、借鉴与困惑大陆法系的犯罪构成虽然成型早于前苏联,但由于中国新政府成立之后一边倒的政策选择,使我国跟西方世界保持了相当远的距离,所以新中国早期的刑法学界只知前苏联,而不知大陆法系,更遑论英美法系。1989年11月9日,随着柏林墙的倒塌,整个前苏联和东欧社会主义国家发生了剧变。随后不久前苏联宣告解体,人们随之对原先前苏联所奉行的一切制度性和实践性的东西进行了深刻的反思与批评,这也当然包括对前苏联所倡导和奉行的法学思想与法学模式。而随着我国政治进程的向前发展,也随着国门的开放,中国人才真正了解到当今世界的价值多样性和犯罪构成模式的多元化,更由于前苏联四要件式犯罪构成的模式所存在的种种矛盾和弊端日益显现,使得很多刑法学者开始将目光投向大陆法系,从而了解到大陆法系的犯罪构成模式也是一个在形式上具有独特表现,在内容上具有自我充足、自我调节功能的理论体系。当然随着研究的不断深入,中国刑法学者更多地了解到大陆法系犯罪构成理论体系形成和发展过程以及这一构成体系所具有的价值。大陆法系的犯罪构成从其形成到基本定型,虽也经历了一个漫长的发展过程,但到了20世纪初就基本定型了。它是一种递进型的三要件式的组合模式,即犯罪构成是由该当性、违法性和有责性这三个要件加以组成的。这种三要件式的犯罪构成组合模式在今天的中国刑法学领域大有取代前苏联四要件式犯罪构成的模式的趋势。我们已经看到有的教科书就是按照这种模式在编排犯罪论的理论体系的。也许由于文化背景的不同,大陆法系的犯罪构成并不完全如我们想象的是一个封闭型的模型结构,实际上它是一个认定犯罪的评价方式与评价过程的结合。真正能起到犯罪构成模型作用的只是其该当性要件。而这种构成模式的设计从一开始就是如此的,至今未作大的变动。斯求贝尔在1805年出版的论犯罪构成一书中写道犯罪构成,乃是那些应当判处法律规定的刑罚的一切情况的总和,

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