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刑法论文-中国刑法现代化的基本走向.doc

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刑法论文-中国刑法现代化的基本走向.doc

刑法论文中国刑法现代化的基本走向关键词刑法现代化革命内容提要中国目前实现了或者说正在实现三大现代化转型,即经济市场化、政治民主化与文明化,社会多元开放,这决定了中国刑法现代化的基本走向是由结束动乱转向放弃革命,由刑事法制转向刑事法治。1979年刑法是结束“十年动乱”即“无产阶级文化大革命”从而恢复刑事法制的标志性立法成果之一,1997年刑法则删除了“社会主义革命”的表述,预示中国走向刑事法治,中国刑法由此进入人权保障与社会保护协调互动发展的新时代。一什么是现代化,中国应当如何现代化以及中国目前是否基本上实现了现代化,有着巨大分歧与争议,本文不想陷于这些争论,而是在一个假定或者说一个认同的基础上,来谈论中国刑法现代化的走向问题。现代是与过去不同的时空概念,而所谓现代化则是指人类当下明显不同于过去的一种生存和发展状态。如果我们生活的现在与过去、未来状态有着根本性的差异,那么我们的时代就是与过去、未来不一样的时代,当下的时空就是现代化的时代;如果我们生活的现在与过去、未来一样,那么时间意义上的现在,其实与过去、未来是同一个时代。现在,当人们提起现代化的时候,总是会联想到工业化、城市化、信息化、全球化等现代化最为重要的外在表象,我在这里不去谈论这些表象,也不去谈论这些表象变化对于我国刑法所产生的影响,而是讨论与这些象密切联系的政治、经济、社会制度的根本性变化,进而观察这些变化对于我国刑法走向所产生的影响。自上个世纪70年代末改革开放到今天的30年间,我国的经济、政治、社会出现了完全不同于过去的深刻变化,即使我们完全不知道什么是“现代化”以及我们应当怎样现代化,但是却可以肯定地讲,我国已经现代化了,或者至少可以说正在实现向现代化转型。这种转型主要表现在人们较为普遍认同的以下三个方面经济上基本实现了从计划经济向市场经济的转变;政治逐步走向民主与文明,中国共产党从革命党转变成执政党,政府从全能政府逐渐向有限政府转型;社会正在稳步地从一元化封闭社会向多元开放的风险社会转变。在这里,我们在认同或者说假定中国目前实现了或者说正在实现这三大现代化转型的条件下讨论我国刑法的走向问题,这三大现代化转型深刻地影响了我国刑法,在此影响下我国刑法的一些根本性变化或者某些“不变”也就构成了我国刑法现代化的基本走向由结束动乱转向放弃革命,由刑事法制转向刑事法治。二对于全体中国人,尤其是开明的最高领导人来说,“十年动乱”之痛刻骨铭心。1979年刑法自上而下地主要是为了恢复和维持社会秩序而粗粗地刑事立法,以初步地建立起刑事法制,做到有法可依,1979年刑法的颁布实施是结束“十年动乱”的标志性立法成果之一。“十年动乱”结束了,“无产阶级文化大革命”终结了,但是社会主义革命却没有被放弃,而是与社会主义建设同时进行。但是,1997年刑法的全面修改则标志着“社会主义革命”的彻底结束。我们首先可以比较1979年刑法和1997年刑法的第1条、第2条的重大变化,这里用着重号来突出1979年刑法未被1997年刑法吸收的文字内容,用下划线的方式表示1997年刑法的文字变化。1979年刑法第1条中华人民共和国刑法,以马克思列宁主义毛泽东思想为指针,以宪法为根据,依照惩办与宽大相结合的政策,结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。第2条中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争,以保卫无产阶级专政制度,保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序,保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。1997年刑法第1条为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。第2条中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。两相比较,我们可以发现,1979年刑法第1条中的“社会主义革命”被删除,第二条中的“反革命和其他刑事犯罪”修改为“犯罪”。也就是说,犯罪不再区分为反革命罪与普通刑事犯罪,这既是为了与刑法分则取消反革命罪罪名相协调,也是在暗示社会主义革命的结束。与此形成对比的是,1997年刑法在第1条中虽然取消了“社会主义建设”一语,但是这一术语在第2条刑法任务的规定中重新出现,而“社会主义革命”则在刑法典中再也没有出现。这样一来,1979年刑法的社会主义革命和社会主义建设事业并重转变为1997年刑法的单一的社会主义建设事业。总之,1979年刑法和1997年刑法第1条关于刑法制定根据的变化,结合刑法第2条关于刑法任务的修改,以及反革命罪罪名在1997年刑法中的最终被取消,表明我国刑法现代化的基本走向结束动乱,放弃革命。实际上,这个变化并非一蹴而就,而是逐渐实现的。早在上个世纪80、90年代,犯罪的本质特征“社会危害性”的判断应当以“三个有利于”为根本标准的观点得到我国刑法理论界和实务界的广泛认同,实质上就是在给具有高度抽象性因而宽泛不定的1979年刑法注入现代性的“灵魂”。现在,中国共产党从革命政党向执政党的转变,意味着政党、政府合法性的取得不再是依靠暴力而是依赖于民众的自愿服从,政府提供的是治理服务,而不再是强力统治。在这样的背景之下,虽然刑罚体系和基本刑罚制度并无大的变化,但是惩罚悄悄地、缓慢地变得柔和起来,尽管自1982年以来的“严打”政策在相当程度上遮蔽了这一变化。其实,对于刑事政策,我们也要看到其逐渐柔和的一面。1979年刑法以“惩办与宽大相结合的政策”取代了长期以来的革命斗争政策镇压与宽大相结合。1997年刑法仍然沿用“斗争”一词作为对于犯罪的回应,而在某种意义上保留着革命的惯性、痕迹。2006年10月中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定要求“实施宽严相济的刑事司法政策,改革未成年人司法制度,积极推行社区矫正”。2006年11月的全国政法工作会议再次提出,在和谐社会建设中,各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策,最大限度地遏制、预防和减少犯罪。目前的“宽严相济”刑事司法政策的新提法,大有取代“惩办与宽大相结合”之势,用“宽严相济”取代“惩办与宽大相结合”的呼声颇高,因为“宽严相济”字面表述上“宽”字当头。例如,有学者指出“‘惩办与宽大相结合’,‘惩办’在前,‘宽大’在后,刑事政策的重点体现在‘惩办’上;‘宽严相济’的重点体现在‘宽’上。”1“名不正,则言不顺”,我们不可以小视政策名称与表述的变化。其实,惩办与宽大相结合政策的变化,不仅仅是名称和表述上的变化,而是实际上影响了1997年刑法的宽严变化。1997年刑法宽大的一面主要内容有1刑法典正式确立罪刑法定、罪刑相当为刑法的基本原则。2缩小了相对负刑事责任年龄承担刑事责任的范围。3增加了限制刑事责任能力的精神病人的规定。4自首从“可以从轻处罚”修改为“可以从轻、减轻处罚”。5将立功作为法定量刑情节,鼓励立功。6依然保留管制刑。虽然管制适用得越来越少,但却是我国刑罚体系中难得的一种开放性的刑罚方法。7扩大了罚金刑的适用范围。8增加“应当”必须减刑的规定,因而意味着服刑人员某种意义上的权利,尽管明显地缺乏程序保证。91未满18岁的人犯罪,不判处死刑包括死缓,1979年刑法规定可判处死缓。10盗窃犯罪原则上废除死刑。1997年刑法走向严厉的主要内容有1法定刑以下减轻处罚不再由法院审判委员会直接决定而由最高法院核准。2扩大确定累犯的条件,强化对于累犯的处罚。3扩大了撤销缓刑、假释的条件。4增加规定了不得假释的内容。1979年刑法仅规定累犯不得假释,1997年刑法增加了对于被判10年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力犯罪人,不得假释。5追诉时效延长条件的修改。6刑法分则确立的犯罪圈总体上有了较大的扩张,而且呈现逐渐扩张的趋势。这一点是特别值得我们关注的,对此后文再论。现在我们来讨论刑罚惩罚的变化。我国刑罚体系以自由刑为中心,我们就以徒刑中的强制劳动为例,继续前面的讨论。1979年刑法第41条规定,被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,“凡有劳动能力的,实行劳动改造”。1997年刑法第46条规定规定,被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,“凡有劳动能力的,都应当参加劳动,接受教育和改造”,仅从字面上看,似乎没有什么变化,但是实际上却有着重大的转变。市场经济平等、自由、竞争、公平的要求,向传统的强制罪犯劳动改造的合法性提出了严峻的挑战,1997年刑法放弃革命又加剧了这一挑战。毫无疑问,战争年代和后战争时期,强制劳动不仅为让罪犯自己养活自己所需要,更重要的是强制劳动本身就具有惩罚性,属于刑罚的内容。1954年中华人民共和国劳动改造条例规定,强迫罪犯“在劳动中改造自己,成为新人”,强制罪犯劳动不再是惩罚罪犯的内容,而是成为了改造罪犯的手段,但是监狱劳动依然为罪犯自己养活自己所必需,因此才有1964年“改造第一、生产第二”的劳动改造方针政策。1981年提出“争取把绝大多数罪犯改造成拥护社会主义制度的守法公民和社会主义建设的有用之材”,目标有点高,90年代发展到一种更富有人情味的“三个像”要像父母对待子女、像医生对待病人、像老师对待学生,但是监狱劳动改造的强制性不见降低。1994年监狱法颁布实施后,监狱的改造目标适当地调整为“将罪犯改造成守法公民”,监狱经费得到基本保障,劳动改造不再单设篇章,而是置于教育改造之中,劳动改造弱化,教育改造突出,但是劳动依然具有强制性。监狱法第58条规定,有劳动能力拒不参加劳动或者消极怠工,经教育不改的,监狱可以给予警告、记过或者禁闭。1997年刑法将原来的“实行劳动改造”修改为“都应当参加劳动”,“实行劳动改造”意味着监狱原劳改机关基本上不考虑服刑人员的意愿、需要单向地强制罪犯参加劳动,1997年刑法使用“都应当参加劳动”的表述,则是从服刑人员的角度含有某种人本主义的倾向、意味,为弱化乃至于取消监狱劳动劳动改造的强制性预留了相当大的空间。菲利说,他很想将下述在全世界都适用的格言刻在监狱大门上“不劳动者不得食”2P1155。他的想法是对的。受刑人在监狱里总得有事可做,而不能无所事事,游手好闲。监狱应当强制受刑人参加劳动,但重要的是,这种强制属于一种家长式的强制,是为了受刑人的利益,而绝对不能将受刑人置于奴隶或者类似于奴隶的地位。因为“劳动首先是一种权利,劳动可以使人幸福、高尚,人在劳碌中获得他那份喜乐,乃是天赐。”“公民有劳动的权利和义务宪法第42条第1款。同样,受刑人也有劳动的权利和义务。监狱不仅应当强制受刑人参加劳动,而且,受刑人有权参加劳动。”3P1556监狱中的罪犯参加劳动,主要不是为了给国家节省监狱开支,更不是为国家创造物质财富,相反,劳动是他作为公民的权利,而且参加劳动就有权得到报酬,这也是联合国规定的一条基本的刑事司法准则。随着我国社会财富的增加,公民个人独立、平等、自由精神的健全发展,在监狱内外为服刑人员提供劳动的机会与条件将成为政府的责任,而劳动将不再具有强制性,服刑人员参加劳动是因为其自愿选择甚至于是因为自己的喜爱,服刑人员参加劳动除了可以得到他应得的报酬,还可以获得技能的培训和谋生能力的提高以及其他奖励与好处。这是我们现在能够看到的监狱劳动未来可能的发展趋势,这与改革开放以前的革命时代完全不同,而与当下有着自然的血肉联系。现在,我们再来看看最有争议的死刑问题。在这里,笔者不好说废除死刑是各国刑法现代化的确定不移的基本走向;也不好说,因为大多数国家立法上废除了死刑或者司法上实际不判处、不执行死刑,我国也应当随流,如此才是真正的现代化。我想说的是,按照最通俗的说法,死刑就是要罪犯的命,而“革命”则是敌对双方你死我活的斗争,就是要敌人的命。如果罪犯按照区分两类不同矛盾的思想从政治上判断属于敌人阵营,死刑无非是一种具有法制形式的革命手段。我国目前不以废除死刑为刑事政策目标,而是采取不废除死刑但严格限制其适用的政策,其中是否包含着革命因素的影响呢笔者认为是的。1979年刑法结束了动乱,终结了无产阶级文化大革命,但是继续社会主义革命;1997年刑法尽管放弃了“革命”,但1997年刑法毕竟是对1979年刑法典的修订而不是一部崭新的刑法典,革命的惯性依然会在刑法典的某些部分和某些内容中得以延续。我们知道,剥夺政治权利这一附加刑无疑是最具有革命传统和革命色彩的刑种;我们也知道,判处罪犯死刑一定要附加剥夺政治权利终身。这更是在给死刑涂抹上浓浓的革命色彩。从这一点上讲,1997年刑法尽管放弃了“革命”的表述,但是在死刑问题上依然处于过去的革命时代。换言之,在死刑问题上,中国刑法并没有现代化,现在依然是过去,与过去甚至于最严酷的革命年代一样,而没有什么根本不同。应当指出,这里并不是将我国刑法不以废除死刑为刑事政策目标完全地归结为革命因素的影响。实际上,从1979年刑法到1997年刑法,我国刑法中的诸如故意杀人、强奸、抢劫等自然犯罪的罪状与法定刑基本保持不变,尤其是故意杀人罪继续采用简单罪状并将死刑置于法定刑的首位来回应“杀人者死”的古老观念。这不仅是我国刑法没有全面地应对刑法现代化之具体化、技术化的要求,同时是在表明我们现在其实不仅仅生活于革命的过去,而且始终生活于“以血换血”的远古时代。三我国刑法实现了由刑事法制转向刑事法治的现代化转型,这种现代化转型的一个基本的成果和要求是,刑法的人权保障机能与社会保护机能需要协调地互动发展。刑法的功能或者说机能是指刑法作为一个有机整体可起的作用或者发生作用的能力。刑法的功能是多重而不是单一的。一般来说,刑法具有对立统一的两个方面的基本功能其一是社会保护功能,即保护社会不受犯罪侵害的机能。刑法通过规定什么样的行为是犯罪并规定相应的刑罚,通过司法活动惩罚犯罪行为,保护个人、社会、国家的利益。其二是人权保障功能,即保障无罪的人不受刑事追究,保障有罪的人只是受到法律限度内的惩罚。国家动用刑罚惩罚犯罪,必须依法进行,严禁超越法律规定滥用刑罚权,侵害无辜的人或者犯罪人的合法权益。因为,刑罚权像其他国家权力一样,必须受到限制和制约,否则就会被滥用而侵害公民的基本权利。但是,如果法律是革命的成果,那么“法律就是取得胜利、掌握政权的阶级的意志的表现。”所以,“长期以来中国人从领导人到学者,从司法干部到老百姓习惯于将刑法形象地比喻为刀把子,国家用这把刀作为有力的专政工具,打击敌人、惩罚罪犯、保护人民。”4P1399刑法长期地而且单纯地被作为镇压工具使用,刑法的社会性功能、人权保障功能被严重地忽视和弱化。改革开放以

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