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刑法论文-中德(日)犯罪成立体系比较分析.doc

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刑法论文-中德(日)犯罪成立体系比较分析.doc

刑法论文-中德(日)犯罪成立体系比较分析关键词:犯罪成立体系比较分析犯罪论内容提要:我国刑法界目前正在进行“犯罪构成体系重构或者完善”的讨论。“重构说”强调应以德国及日本的犯罪成立体系为参照,对源自前苏联的我国通说性犯罪构成体系进行全面改造,而“完善说”对通说体系的态度则以调适修补为基调。因而,站在解说中国问题的立场对德日体系之利弊得失作出评析,便尽显必要。犯罪成立体系是指刑法学对行为成立犯罪之基本条件的理论建构(在我国通常称为“犯罪构成”)。欲对不同国家不同体系之利弊得失作出评价,这显然是一项极其困难的工作。对评价结论之最大影响在于:在根本上,不同体系本属不同文化背景所形成之特定产物,其能够长时期存在本身就已展示出其存在的相对合理性;而论者在对他国问题评价时,“不可能把‘自我’消解到‘零度’作为一张无字的白纸去接近文本”,⑴不可避免是在一种地方性的知识背景下打量他方,往往并不能看到或注意对方被遮蔽的文化背景,总会程度不一将受自身文化影响而形成的“先见”或“偏见”,想当然地视为“他方知识”。为尽可能避免“偏见”和讨论中无谓的词义纠缠,便需要构建一些共识性的背景知识。为此,笔者就犯罪成立体系自近代以来之产生与发展所涉及到的一系列基本理念(如民主、宪政、法治、人权)和基础理论(本体属性及功能作用),作了必要的分析,⑵这便为本文的“比较”提供了基本平台;并且,对域外任何知识的比较和借鉴,其终极目的一定是服务于本土——在认识论上我们并无任何可能真正进入前人外人的论说语境。尽管不可能从根本上克服“偏见”,但基于刑法之基本理念和基础理论,站在解说并解决中国现实问题的立场上,我们仍然有充分理由可以对“他方”较真地打量一番。一、由结构差异审视不同体系我国学者通常认为:中国犯罪构成体系属于一种封闭、耦合、平面式的四要件体系,相对而言德日体系属于一种开放、递进、整体式的三阶层体系——两大体系在结构上有着根本不同。⑶但若细致分析,此类说法其实纯属想象、不能成立。现代法治国家均强调依法断案,而从所依照的法律文本与具体事案的关系看,二者各呈一种平面状态;具体事案可视为是一个平面——呈各种主客观因素绞缠一体的事实状态,而法律文本则表现为另一种平面——在一种威权发令的平台上向社会传递着一统的规制信息,表征各种行为在法律上之类型化意义。例如:案件的基本事实为“甲盛怒之下开枪打死了乙”——这在司法处

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