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刑法论文-义务冲突下的正确选择.doc

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刑法论文-义务冲突下的正确选择.doc

刑法论文-义务冲突下的正确选择「内容提要」本文就刑事法律中义务冲突法律性质的不同学说入手,对义务冲突不负刑事责任的根据定位于缺乏期待可能性;并对义务冲突的法律条件予以探讨,着重探讨了权衡义务的轻重并做出正确抉择的一般标准,义务权衡的价值取向,义务权衡的实践标尺。「关键词」法律义务/义务冲突/免责根据/条件及标准「正文」刑法中的义务冲突问题早已是大陆法系刑法理论中的热门话题,有关探讨也已经相当深入。但在我国刑法学界,对于此问题的专门论述极为鲜见。在法治、文明的社会里,法律规定复杂、庞大,各规定之间不可避免地发生抵触,导致人们会同时负有多种义务,因而,义务冲突问题在所难免。本文试图对这一刑法理论问题进行粗浅的探讨,以期抛砖引玉。一、义务冲突的本质义务冲突首先是伦理学中的著名问题,是指行为人被迫同时履行互不相容的两个义务,陷入进退两难的境地。①(注:参见(美)汤姆。L.彼彻姆:《哲学的伦理学》,中国社会科学出版社1992年3月第一版,第186页。)法律上的义务冲突是指“存在两个以上不相容的法律上的义务,为了履行其中的某种义务而不得已不履行其他义务的情况”。在德、日刑法学中,刑法上的义务冲突又称为“义务的抵触”、“义务的紧急状态”,通常是指行为人若履行一方的义务就会违反他方的义务。换言之,行为人如果不履行冲突义务的一方,就必须被处罚;但为了履行其他的义务,而玩忽了这种不去履行就要受处罚的义务。②(注:参见(日)木村龟二主编:《刑法学辞典》,上海译文出版公司1991年版,第224页。)比较上述三个概念,可以看出义务冲突是现实生活中的一种两难状态。由于义务冲突中的义务性质的不同,因违背其中一方的义务所要遭受谴责的程度就有差异。我国台湾地区的刑法典明确规定“执行上级命令和履行职责的行为不负刑事责任”;意大利刑法典也明示如下:“……履行法律规范或公共权力机关合法命令规定的义务,排除可罚性”。虽然立法者没有在刑法上确立解决义务冲突的指导原则,但刑法理论对此规定做出了法理解释:与行使合法权利完全相似,排除这种行为犯罪性的根据,在于避免主体因身负相互冲突的义务而无所适从的局面。至于行为人义务的性质,按意大利刑法典第51条第1款的规定,包括法律规范规定的义务和公共权力机关合法命令的义务两种情况。这是正当化原因之一。③(注:参见杜里奥。帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社19

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