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刑法论文-也论“持有犯罪”的行为方式——兼与储怀植教授、杜宇博士商榷.doc

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刑法论文-也论“持有犯罪”的行为方式——兼与储怀植教授、杜宇博士商榷.doc

刑法论文-也论“持有犯罪”的行为方式——兼与储怀植教授、杜宇博士商榷关键词:行为方式/作为/不作为内容提要:“持有犯罪”的行为方式到底是作为,还是不作为,还是所谓的融作为与不作为于一体的第三种行为方式,至今争论不休。“类型化”思维似乎能够说明“持有犯罪”的行为方式属于第三种行为方式,但也经不住推敲。“持有犯罪”的行为方式问题可从“持有犯罪”行为特征、刑法规范的种类和明确“持有犯罪”的行为方式归属的意义来予以澄清。在“持有犯罪”引入国内刑法理论之前,犯罪行为方式就是作为和不作为两种类型。在“持有犯罪”引入国内刑法理论之后,围绕着犯罪行为方式到目前为止形成了第三种行为方式肯定说与第三种行为方式否定说:前说认为在作为与不作为这两种行为方式之外,犯罪行为还有与之并列的融作为与不作为于一体的第三种行为方式①;后说又分为:(1)“作为说”,即认为持有属于作为的范畴②;(2)“不作为说”,即认为持有属于不作为的范畴③;(3)“择一说”,即有的情况下是作为而有的情况下是不作为[1]。“持有犯罪”的行为方式究竟有哪些类型呢?由于“持有犯罪”的行为方式是该类犯罪的首要问题,故仍有深入探讨的必要。由于储怀植教授率先提出持有型犯罪的“持有”是与作为和不作为并列的所谓第三种行为方式[2],现又有杜宇博士以“类型化思维”为其作“有力”佐证[3],故本文同时也是与二位学者商榷。一、“持有”的“作为”定位(一)“持有”不属于第三种行为方式笔者认为,“持有”是否应为犯罪行为的第三种方式,首先应着眼于“持有犯罪”的行为特征。作为犯罪是指行为人积极实施刑法所禁止的行为,其现实表现是行为人的直观有形的身体动作或物理运动,如抢劫、盗窃等。而“持有犯罪”,以非法持有毒品罪为例,我们显然不能说毒品持有者没有对毒品实施动作,因为持有者恐怕暴露总是要对毒品进行包装或再包装、寻找藏毒地点、藏匿毒品、经常或适时转移毒品。由此看来,我们把“持有”归属于作为或把“持有犯罪”归属于作为犯罪,可以说是顺理成章。为什么不可以说非法持有毒品罪是行为人积极实施刑法禁止持有毒品行为的犯罪呢?在“持有犯罪”中,不仅有“动”,而且还有“静”,但笔者认为,“持有犯罪”中的“静”是以“持有犯罪”中的“动”为参照物,是指持有人对非法持有物作出的人体动作过程中的停顿状态。并且,“持有犯罪”中的“静”恰恰是其“动”的后续性状态并可作为“结果”反过来

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