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刑法论文-也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷.doc

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刑法论文-也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷.doc

刑法论文-也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷【摘要】ATM机内的现金由银行事实上占有,信用卡持卡人在法律上占有信用卡记载的现金,用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为,不可能成立侵占罪;不能依照德国、日本刑法有关使用计算机诈骗罪的规定,解释我国刑法中的信用卡诈骗罪的构成要件;信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型,机器不能被骗;用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为,不是成立信用卡诈骗罪,而是成立盗窃罪;此外,我国刑法没有必要增设使用计算机诈骗罪。【关键词】信用卡侵占诈骗盗窃拾得他人真实有效的信用卡并获得密码后在ATM机上取款,已成为常发案件。司法实践与刑法理论对这种行为的定性存在不同做法与观点。刘明祥教授在《清华法学》2007年第4期上发表了题为“用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性”一文(以下简称刘文,本文以下引用刘文时仅标明页码)。该文的第一部分指出,用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不应定盗窃罪;第二部分指出,用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不应定侵占罪;第三部分指出,用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为应当定信用卡诈骗罪。笔者赞成刘文第二部分的观点,并作简短补充,但不同意刘文的第一、三部分的观点与理由,故提出商榷意见,请刘明祥教授和各位同仁雅正。一、用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不成立侵占罪主张用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为成立侵占罪(侵占罪说)的理由或逻辑推理大致如下:信用卡属于遗忘物;侵占信用卡等同于侵占财物;侵占信用卡是主行为,使用信用卡是侵占信用卡的后续行为,应按主行为认定行为性质;既然盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪,侵占信用卡并使用的行为也成立侵占罪。对此,笔者曾提出过异议,[1]刘文也逐一进行了反驳。概言之,信用卡本身作为有体物,没有达到刑法要求的数额较大的标准,不能评价为侵占罪中的财物;拾得信用卡不等于拾得信用卡所记载的现金;侵犯财产的行为不是拾得信用卡的行为,而是使用信用卡的行为,故应根据使用行为的性质认定犯罪;《刑法》第196条第3款具有法律拟制的性质,不能类比适用该款,将拾得信用卡并使用的行为认定为侵占罪;侵占罪说存在诸多无法解决的问题。用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质,涉及另一重要问题:ATM机中的现金由谁占有?例如,信用卡持卡人是否占有了信用卡所记载的现金?信用卡的拾得人是否占有了信

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