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刑法论文-也论贪污罪的“利用职务上的便利”.doc

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刑法论文-也论贪污罪的“利用职务上的便利”.doc

刑法论文-也论贪污罪的“利用职务上的便利”关键词:贪污罪/利用职务/便利内容提要:从“职务上的便利”的内涵来说,职务、职权应当是具有一定的稳定性,并且只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件;行为人虽然在履行职务期间实施侵吞财物的行为,但侵吞财物的行为与职务便利无必然联系的,也不能视为“利用职务上的便利”。贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上没有实质区别,亦即职务侵占罪中的“非法占有”即“侵占”应作广义的理解,与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”含义一致。一、贪污罪“利用职务上的便利”的内涵在刑法修订之前,刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中“利用职务上的便利”的含义争议很大,其中焦点是如何区分行为人“利用职务上的便利”和“利用工作上的便利”,两者是否具有包容关系。为了统一认识,1985年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》曾作出以下明确具体的解释:“利用职务上的便利,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员,利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件”。但是,修订后的刑法已经将贪污罪的主体由原来的“国家工作人员、集体经济组织工作人员”修改为“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,刑法中“国家工作人员”的内涵外延也发生了变化,因而前述关于贪污罪中“利用职务上的便利”的司法解释已无参照执行的可能性。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定(试行)》,对于贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为:“‘利用职务上的便利’,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”上述司法解释实际上是就贪污罪中“利用职务上的便利”的外延而作出的解释。所谓“主管”,是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物,但是对公共财物的具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。比如国家行政机关的市长、县长、处长、科长在一定范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位公共财物的权力。“管理”,是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。比如国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的会计、出纳具有管理本单位财务、直接掌管资金的权力。“经手”,是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的

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