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刑法论文-从“耻辱刑”到“羞耻心”——漫谈在监狱矫正中唤起服刑人的羞耻之心.doc

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刑法论文-从“耻辱刑”到“羞耻心”——漫谈在监狱矫正中唤起服刑人的羞耻之心.doc

刑法论文从耻辱刑到羞耻心漫谈在监狱矫正中唤起服刑人的羞耻之心关键词羞耻心/耻辱刑/监狱矫正内容提要古人对罪犯羞耻心的培养是从积极的教育和消极的教训两个维度并举的。本文从属于后一维度的耻辱刑入手,探讨它以人皆有羞耻之心为逻辑起点的教化功能进而又从劳动改造和罪犯人权保障两方面切入,对当前监狱改造中存在的羞耻心缺失现象进行剖析,指出今天的监狱矫正同样需要立足于人们的社会心理、文化习俗、价值观念等来培育服刑人的羞耻之心,这样才能最大限度地发挥刑罚的改造功能。一、引语追根究底土政策报载为打击城中村卖淫嫖娼行为,广州冼村村委会和冼村街派出所联合推出一项村规民约凡有卖淫嫖娼行为之男女,一经抓获,即张榜公布。此招一出,村内站街女跑了不少,该村治安也大为好转。(注苏中杰广州冼村将卖淫嫖娼者上榜公示,京华时报2002年8月1日,第A12版。)我国治安管理处罚条例颁行虽近20载,无奈卖淫嫖娼仍大有人在村委会的一个土政策(注我们无意于探讨冼村村委会和派出所的做法是否合法。)却如此有效,这到底是谁的尴尬比较治安管理处罚条例与土政策,一个是立足于通过外在的人身、财产措施进行规制,一个则是在前者基础上,落脚于社区舆论,让卖淫嫖娼者内心感到羞耻。人身财产强制可谓治身,让过错主体内心感到羞耻是为治心。比较的结果,治身不如身心兼治。因为治身只是治标,身心兼治才是治标兼治本,如同治病一样,标本兼治才能药到病除。那么,何以治心呢上述案例中土政策的治心之术就在于抓住并利用了人的羞耻心。如若回首中国几千年文明史,谈及身心兼治,谈及羞耻之心,则我们的古人是睿智的,对之他们早已认识并应用于现实的法律制度设计中。如果具体到刑罚体系,极为典型的当属耻辱刑。倘使立足现在,找寻实施身心兼治之处,找寻达成羞耻之心之境,具体到刑罚的落实之地,我们便会很自然地把视野投向监狱,因为那里是自由刑的执行机关,罪犯将在监狱里服刑。但是,我们真的能在此找到身心兼治后的羞耻之心吗谈谈过去的耻辱刑,看看今天的监狱矫正,希望能从中得到点什么。二、说三道四耻辱刑对罪犯羞耻之心的培养,古人是从两个维度并举的积极的教育和消极的教训。对于前者,是从正面提升个体的人格和尊严,这可从唐太宗释死囚的典故中略见一斑。后唐书记载十二年辛未,亲录囚徒,归死罪者二百九十人于家,令明年秋末就刑。其后应期毕至,诏悉原之。(注二十五史旧唐书太宗纪,上海古籍出版社、上海书店1986年版,第3490页。)于此,我们不得不佩服太宗深谙为政之道、育民之策。其实,羞耻心的培养,不见得非得一个刑字,相反的手段,有时候反而更能提升一个人的耻辱感。想那些死囚,本已是必死之人,却能够得到高高在上的一国之君的尊重与信任,他们的内心将会受到多么大的震撼震醒了他们的羞耻心,撼通了他们的弃恶从善路。这也许就是所谓的知耻而近乎勇(注梁海明译注大学中庸,山西古籍出版社1999年版,第129页。)吧。对于后一维度,耻辱刑是其代表作,它通过对罪犯施加外在的耻辱表征来达到教训罪犯的目的。但即使是这一维度,也蕴含着教化的功能。如果能探讨出耻辱刑的教化功能,那前一维度的教化意义也就不言自明了。(一)耻辱刑为何物中国古代的耻辱刑是指通过对受刑人施加耻辱,使其名誉受损,精神遭到痛苦和折磨而达到教化、改造罪犯目的的刑罚。耻辱刑的历史可以追溯到古代的象刑。象刑是对违反氏族共同生活规则的人采取异其章服的做法,以示与其他氏族成员相区别,使其在氏族成员面前感到羞辱的习俗。严格意义上的耻辱刑主要有髡刑(剃去头发和鬓须)、耐刑(只剃鬓须)(注髡刑、耐刑见曾宪义主编,郑定、赵晓耕副主编中国法制史,中国人民大学出版社2000年版,第68页劓刑参见该书第29页。)、明刑(将犯罪人的姓名、罪状写在板上,挂在背上,公之于众,以示羞辱)、枷号(强制犯人在监狱外示众,使之羞辱和痛苦)。但从广义上讲,在中国古代的刑罚设计里,统治者在肉刑中也已注入了相当多耻辱刑的因素,两者如影随形。如墨刑(刻皮肤以墨实之)(注明刑、枷号参见吴平我国古代的耻辱刑,中央政法管理干部学院学报1996年第2期,第45页,墨刑参见该文第46页。),作为一种肉刑仅仅损害受刑人皮肤,给人带来的肉体痛苦是暂时的,而其刑辱的印记却永远使其遭受内心耻辱之苦。又如劓刑(刀割鼻),受刑人脸上不见其鼻,用现在的话就是脸都没地儿搁。商鞅变法时,太子师父公子虔因反对变法而受劓刑,他羞于见人,十年杜门不出。可见其中的耻辱刑因素之大。在我们今天看来,耻辱刑这一制度设计似乎不免过于迂腐,但在当时却能反映出古人特定的刑罚逻辑。以髡刑为例。头发对今人来说其意义主要在于保护及美观,然而于古人远非如此简单。古人认为须发乃是人身精气之所在,认为身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也(注十三经注疏孝经注疏(下册),中华书局影印1980年版,第2545页。),因而除非出家当和尚,头发是不能剪也不能剃的。所以古代男女皆蓄发戴簪,唐代著名诗人杜甫的白头骚更短,浑欲不胜簪(注唐杜甫春望,载增订注释全唐诗(第二册),文化艺术出版社2001年版,第177页。)就是例证。三国时曹操率军经过麦地,下军令凡踩踏麦地者,一律处死。不巧,曹操自己的马受惊误入麦地,依令当死,但因曹操是军帅不可杀,所以就拔剑割发置于地,来代替死刑,可知头发的意义的确非同一般。正是因为古人如此看重自己的头发,所以由于犯罪被剃去头发,对罪犯来说将是极大的耻辱,其效果有时甚至超过伤其性命。所谓士可杀,不可辱(注二十五史新唐书张源裴传,上海古籍出版社、上海书店1986年版,第4586页。)。法随时易,而非泥古。今天我们重提耻辱刑,其意绝非是对古刑罚的简单模仿,而是在于寻找耻辱刑这一制度设计的合理内核。(二)耻辱刑的合理内核何在耻辱刑是一种刑罚设计,表面看来它是冷酷肃杀的,但实际上,在当时的历史背景之下,它还具有一种意味深长的教化功能。第一,羞耻之心是耻辱刑具有教化功能的逻辑起点知耻,或者说人有羞耻之心,是人区别于动物的特征之一,是人性的内容,它由质与量两方面构成,是质与量的统一体。从质上看,知耻是生而固有的,是普遍的从量上看,在一定限度内,它又是后天习得、不断变化的,是特殊的。(注王海明人性概念辨难,人文杂志2003年第5期,第4页。)这使得统治者试图通过作用于人的羞耻之心来进行制度设计以达到教化的目的成为可能。而耻辱刑正是以人皆有羞耻之心为逻辑起点的一个制度设计。第二,道德要求是耻辱刑具有教化功能的思想基础中国法律传统以天道观念为哲学基础。道文化是中国传统文化的深层结构,它对中国法律传统的影响是大道无形、隐而不显。(注龙大轩道与中国法律传统,现代法学2004年第2期,第55页。)道是由自然之道推及人事的学说,其目的在秩序,其方法在无为,用节欲自律的方法达到万物有序的目的,即所谓天人合一。无为并非是要无所作为,而是要求人将欲望与行为控制在适度的范围内,而知耻正是其内容之一。儒家思想是中国古代社会的主流思想,它极力提倡人应有羞耻之心。诗经録风相鼠记载相鼠有皮,人而无仪人而无仪,不死何为(注陈戍国诗经校注,岳麓书社2004年版,第63页。)是说,连老鼠都有一张皮,人岂能没有尊严廉耻管仲把耻字提高到关系国家生死存亡的高度,他说国有四维。一曰礼,二曰义,三曰廉,四曰耻。四维不张,国乃灭亡。(注黎翔凤管子校注(上),中华书局2004年版,第11页。)孟子说无羞恶之心,非人也。(注十三经注疏孟子注疏(下册),中华书局影印1980年版,第2691页。)顾炎武也讲廉耻,立人之大节。(注清顾炎武日知录集释(上),清黄汝成集释,栾保群、吕字力点校,花山文艺出版社1990年版,第602页。)这些说教贯穿于整个中国古代社会并被人们普遍接受,固化在古人头脑中,成为德的要求。由上,知耻既是道的内容,又是德的要求。道德教化古人要远离不知羞耻,敦促他们以不知羞耻为耻。古人又强调人要有德,否则就是小人,为世人所耻笑。而耻辱刑所施加于罪犯正是外在的耻辱表征,这对受刑人来说是一种极为难堪之事,是无德的表现,留给他们的将是不尽的羞愧与痛苦。所以人们会尽量远离犯罪。耻辱刑具有的教化功能昭然若揭。第三,仁恕恤刑是耻辱刑具有教化功能的刑罚理念中国正统思想主张治理国家、统治民众应以发扬德政、宣传教化为主要的手段和根本目的,认为制定法律、实施刑罚也应反映、适应礼义教化的要求,使法律成为道德仁义、纲常名教的最好载体。所以主张实行仁政,也强调刑罚要仁恕,要恤刑。而耻辱刑正是借助于外部的力量使受刑之人自省,以达到教化的目的。同时,可单独适用的耻辱刑作为一类直接作用于罪犯思想的刑罚,有利于从心理上预防和控制犯罪,从而间接地减少生命刑和肉刑的适用。而且作为一类重刑的替代刑或候补刑,耻辱刑还起着减少重刑被使用的频率和机会,遏制古代社会刑罚重化,从而缓和阶级矛盾的作用。(注李晓明、李可耻辱刑与刑罚宽和之历史进步作用,河北法学2000年第6期,第61~63页。)第四,身份社会是耻辱刑具有教化功能的社会结构中国古代社会是以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤的,这养成了它身份社会和伦理法律的特征。在这样的社会里,名分是受到极其推崇的。从天子到百姓,中间有无数的级差,表现在日常生活中,则饮食、衣饰、房舍、舆马、婚仪、丧葬、祭祀等皆有等差,其中每一项又有许多细微差别,如衣饰一项,颜色、质地、皮毛、冠履佩饰都因身份而异。即或是公服朝服,由于品级不同,冠式、冠饰、服色、花样、腰带、佩绶、朝笏等也各不相同。(注梁治平身份社会与伦理法律,http//bj2.netsh.com/bbs/91497/messages/1452.html.2005315。)而耻辱刑不仅辱没受刑人的人格,而且降低其社会地位。在这样的一个衣食住行、婚丧嫁娶,无处不体现出名分的差异社会里,名分的降低对受众来说,代价将会是何等的高昂。首先他不仅要受到自我羞耻之心的煎熬,还要承受来自他人的鄙视。而且,在讲究名分的中国古代社会里,名分地位决定着他的权利义务,同各种实际利益相结合。因此,耻辱刑在使受刑人遭受精神痛苦时,也遭受着物质损失。为了免遭身份的降低及其所附随的损失,古人会选择尽量远离犯罪。第五,连带责任是耻辱刑具有教化功能的责任形态家族主义和集体性责任,是中国古代家国一体制度的主要特点,是古代中国法律的重要特征。在古人观念中,集体对其成员的犯罪负有不可分割的责任,而与罪犯最为直接的集体就是家族。中国老早就有子不教,父之过的经文。所以说,家中一人犯罪受辱,他的整个家族都会受到牵连,会因之而蒙羞。耻辱标记看似仅是施加于一人之身,实际是烙在整个家族心里。有位哲人曾经说过存在即为合理。那么耻辱刑作为一种横亘中国数千年文明史的制度设计,必有其存在的合理性。当然,随着社会的发展,经济基础的变迁,人们的价值评判也会随之而改变。在当时可谓合理的一些东西,在今天也许只能归于不合理。但是这并不等于说,那其中的合理内核也不能为我们所借鉴。我们关注的是耻辱心,即羞耻之心,是要针对人们的社会心理、文化习俗、价值观念达到教化世人的目的,而决非留恋耻辱刑的侮辱人格等消极因素。我们认为耻辱刑所蕴含的以羞耻之心为逻辑起点的教化功能正是它存在的合理内核。正面的道之以德,齐之以礼,有耻且格(注十三经注疏论语注疏(下册),中华书局影印1980年版,第2461页,道皇本、高丽本作导。)与反面的耻辱刑这两个维度交相作用,大大提升了古代罪犯羞耻之心的量,并进一步转化为自身生起的防恶止非之力,敦促他们不断知罪、悔罪、改过自新。于此,刑罚的功能得到了最大限度的发挥。三、瞻前顾后羞耻心拢回忆古的思绪,移转目光至今天的现实社会。近现代的刑罚体系不同于古代,是以自由刑为主体的。服刑之人在相当一段时间内,其人身自由被限制在作为自由刑的执行机关监狱里。监狱担负着执行刑罚、改造罪犯的职能。监狱的大门是一个分野,它一头连接着外面的正常社会,一头连接着里面的犯罪矫正场。服刑人正是在监狱中改造自己,从门里走出门外,重返社会。(一)现实需要监狱矫正同样需要羞耻心细细揣摩古代对罪犯的教化理念,大概可以说其根本就在于立足人皆有羞耻之心的本质,与当时的思想、经济、社会、政治架构有机切合,通过积极的教育和消极的教训两个维度提升其量,从而有效预防犯罪,改造罪犯。同样,我们认为在现代监狱改造中,不管采取什么样的方式劳动也好,教育也行,感化也罢,也需要唤醒服刑人人性中的羞耻之心,让他们从内心自觉地对自己所犯罪行悔悟。因为犯罪是人的思想与社会环境相互作用的结果,只有通过以心治心的方法,才能到达服刑人的内心,消除犯罪产生的思想根源,使他们的行为合乎法度。如果服刑人经过矫正,真正认识到自己行为的可耻性,其人性中的羞耻之心就会鞭策他自责、自省与自励。同样,那些生活在监狱另一头的人们,如果也以对社会犯下罪行为耻,就会时时告诫自己要遵守国家法律,不要公然践踏,否则就会遭致国家和社会的否定评价,把自己送上一条耻辱路。(二)潜在危险监狱矫正中羞耻心的缺失自上世纪初采用自由刑规制至今,中国近代意义上的监狱从无到有,从小到大,走过百年不平凡历程。新中国成立后,监狱立足于一个新的平台,为改造服刑人,维护社会稳定起了重要作用。但是如果清醒地审视监狱改造现状,又不免令人有些担忧在新的国际国内环境下,在今天人们的价值观念出现前所未有困惑的背景下,我们的监狱正在面临着一种人性的缺失羞耻之心。监狱矫正正在或已经忽略围绕人有羞耻心进行规则设计来教化罪犯的理念。我们不妨举两个例子。第一,拿中国监狱改造的核心方式劳动改造来说我们在承认劳动在改造罪犯过程中难以替代作用的同时,很难回避的是在今天市场经济的大潮中,劳动代替忏悔,创收排挤改造的问题日益凸显。几十年的监狱改造实践证明,劳动改造对于矫正服刑人是行之有效的,应当予以坚持。但是计划经济条件下的制度设计监狱身兼两职在市场经济条件下却展露出越来越多的弊端。监狱是国家的司法工具,是法治系统工程的一个重要环节,从工具理性的角度看,它的功能应该是执行刑罚、改造罪犯,其所追求的当为行刑效益而非经济效益。但目前它既是监狱,又是企业。企业以追求企业利润最大化为目的,遵循市场法则监狱则以改造罪犯为宗旨,遵循行刑法则。由于两种法则分属不同性质,很难在同一轨道上运行。(注苏明月从监狱矫正实践看其与重新犯罪的相关性,山东公安专科学校学报2002年第6期,第71页。)如果人为地让其统一,使两种法则在具有两位一体性质的监狱中同时起作用,就难免不会造成企业运行机制僵化或监狱执法腐败。事实上,为了财政创收,监狱领导更倾向于将较多精力投入于生产,干警中的精兵强将更多地被调至生产线,劳动改造的目的不是重在矫正服刑人,而是旨在追求利润迫于生产压力,在矫正方式上,监狱更有意于选择劳动改造,结果是大大减少了

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