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刑法论文-从间接正犯到直接正犯——评《刑法修正案(七)》关于内幕交易罪的修改.doc

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刑法论文-从间接正犯到直接正犯——评《刑法修正案(七)》关于内幕交易罪的修改.doc

刑法论文从间接正犯到直接正犯评刑法修正案(七)关于内幕交易罪的修改【摘要】刑法修正案(七)在第180条中增设明示、暗示他人从事上述交易活动的立法,违背了如无必要,勿增实体的原理,是一种立法浪费。修法的目的,本来完全可以在原第180条的框架内,通过间接正犯的理论达致而设立直接正犯的修法方案,不仅未能超越间接正犯的处理效果,反而增加了解决问题的难度。刑法与证券法之间的协调,不是在形式上追求文字相同,而是体现在违法性评价的实质效果上相互一致。对于立法者虚置间接正犯等总则理论而热衷于现象立法的做法,学界应保持批判立场而非一味提供解释服务。【关键词】刑法修正案(七)刑法第180条间接正犯现象立法总则虚置【正文】刑法修正案(七)已于2009年2月28日在十一届全国人大常委会第七次会议上通过。该修正案的草案自2008年8月公布以来,曾通过各种渠道向全社会广泛征求意见。1学界、公众和媒体对这次修法都给予了前所未有的关注热情,立法者也积极汲取各方意见,草案几经大规模修改。2从草案公布到最终获得通过,在此过程中,诸如老鼠仓、泄露个人信息、领导身边人腐败、巨额财产来源不明罪法定刑提高等问题,一直是舆论和学界关注的热点话题相比之下,修正案(七)在第180条内幕交易罪中增设明示、暗示他人从事上述交易活动这一立法,似乎并未引起太多注意,几成被忽视甚至遗忘的角落。但是,这一表面上看似平淡无奇的修法,不仅涉及到极其重要的刑法理论,而且背后隐藏着如何认识现阶段的立法技术和立法理念等深层次问题。尽管草案已获通过,但这些问题却未落幕,而是将长久存在,也必然会影响下一次的修法。因此,本文对此略抒管见,以求抛砖引玉,引起学界和立法者重视,推动我国立法水平不断提高。一、在第180条中增设明示、暗示他人从事上述交易活动的修法目的刑法修正案(七)中关于刑法第180条第1款的修改如下证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。同时,立法者还在该条中增加一款作为第4款基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息,违反规定,从事与该信息相关的交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。可以看出,本条的修改除了增加针对老鼠仓行为的第4款外,主要是在第1款中加入了明示、暗示他人从事上述交易活动的文字表述(第四款中也有同样的立法)。但是,在立法草案说明中,仅仅对设立第4款也就是打击俗称老鼠仓行为的必要性做了简略交代,却完全没有提及在第1款中增加明示、暗示他人从事上述交易活动的原因。3似乎这是不言自明的,然而事实上并非如此。作为国家的基本法律,刑法典中每一个字词的修改,都应该有充分的理由,并向公众做出详细说明。一个法律条文的修改,除了纠正之前的立法错误外,主要是为了回应社会需要,实现刑事政策的可罚性目标。那么第180条增设明示、暗示他人从事上述交易活动目的何在呢众所周知,第180条的犯罪主体是内幕信息的知情人员、非法获取内幕信息的人员或金融机构的工作人员。这种特殊主体,也就是刑法理论上的身份犯。4毫无疑问的是,当明示或暗示人和被明示或暗示的他人都具有上述身份时,二者构成本罪的共同犯罪,这无需修法也无需讨论5只有当他人不具备该身份时,才值得研究。因此,应该认为,第180条的修改主要是针对在证券、基金、期货等市场中,大量存在的有身份者明示或暗示无身份者从事交易的现象。具体而言,这种现象主要表现为两种典型形式一种是有身份的甲与无身份的乙合谋,甲提供明示或暗示,乙从事交易,获利后二人平分(案例1)另一种是有身份的甲与无身份的乙之间没有合谋,甲明示或暗示乙从事相关交易,使之获利(案例2)。在一般的日常语言经验中,两个案例中甲的行为都可以被描述为明示、暗示他人从事上述交易活动,对这两种情形如何处理,首先是刑事政策的考虑。在案例1中,甲与乙的行为都具有可罚性。一方面,甲乙内外勾结,降低了利用信息从事交易进而获利的难度,既然刑法已经禁止甲单独地利用信息进行交易,那么面对比单独犯危害性更大的共同犯罪,更应该运用刑法积极打击另一方面,作为典型意义上的内外勾结,这种可罚性可以从对内外勾结型的贪污、受贿和保险诈骗等相似现象加以惩罚的立法和司法解释中找到支持。在案例2中,甲的行为具有可罚性,但是乙的行为不具有可罚性。甲作为知情的有身份者,明示或暗示他人从事相关交易,比之间接地透露与交易有关的内幕信息,对金融管理秩序的破坏更为直接,既然刑法已经禁止泄露信息诱导他人交易,那么对于直接明示或暗示他人交易的行为更应该打击。但是,对乙的行为则不宜追究。因为若对单纯接受他人明示或暗示从事交易的行为也追究责任的话,就无视了股市本身天然地具有风险性和投机性的基本性质。事实上,尽管各种建议都声称分析意见仅供参考,据此投资责任自负,但证券市场中每一个投资者都或多或少地希望听到有背景甚至有身份的声音,尤其是在目前中国股市很大程度上尚属于政策市的大气候下。如果追究案例2中乙的责任,那么就不适当地扩大了刑法的惩罚范围,有违刑法的最后手段性原则,必然会丧失其正当性和立法的民意基础。以上是从刑事政策的角度考虑行为的可罚性。刑事政策的目的是合理有效地对抗犯罪。只有先从刑事政策的目的性思考出发,才能继续为实现这一目标选择合理的道路。既然明示或暗示他人从事交易的行为,在刑事政策上值得惩罚,那么接下来的问题就是,如何实现这一目的在经验上,一般有两条道路,一是解释刑法,在不违背罪刑法定原则的前提下,在现有刑法的框架内,经由解释达致目标二是修改刑法,如李斯特所言,刑事政策的任务是担任刑法立法的教师,是刑法变革的同义词,通过修改刑法条文来达到刑事政策的目的。本文认为,只有在第一条道路走不通的情形下,才有走第二条道路的必要性。这是因为,立法浪费是最大的浪费。如果说学者动辄批判刑法、建议修改是放弃学者的解释使命,那么立法者动辄修改刑法更是以身作则地轻视自己先前所立之法。当然,在要想解释出符合刑事政策目标的结论,就只能违背罪刑法定原则时,再死守住现行法律拼命解释就是不妥当的。这种情况下,解释者只能向立法者呼吁。6那么,就原刑法第180条而言,该条款是否无法满足在案例1和案例2中的可罚性要求按照刑法修正案(七)增设明示、暗示他人从事上述交易活动的方法,是否就比原条款更为合理有效地实现了这一目标呢下面,本文分别讨论修改前的第180条和修改后的第180条各自应对案例1和案例2的方法,通过比较两种解决方案的合理性和优劣,检验本次修正案修法的必要性。二、间接正犯修法前的解决方案按照修法前第180条的规定,该罪的构成要件行为或者说实行行为只有两种,一种是直接利用内幕信息进行交易,具体表现为买入或者卖出该证券以及从事与该内幕信息有关的期货交易二是泄露内幕信息。首先,显而易见的是,明示或暗示他人交易的行为,行为核心在于明示或暗示而不是直接交易,因此不属于第一种实行行为。其次,明示或暗示他人交易的行为不同于泄露信息的行为。虽然在某些情况下,泄露行为也是明示或暗示行为的一种形式,即向他人泄露可能影响股票价格的内幕信息,就相当于明示或暗示他人买卖该股票,都能产生使他人获利的后果。但是,明示或暗示行为的范围显然比泄漏信息更为广泛。禁止泄露内幕信息的着眼点主要在于行为人在该信息尚未公开前违背了对信息保密的义务,而明示或暗示他人交易并不一定就泄露了该内幕信息。例如,若甲向乙透露A公司即将重组的消息,属于泄露内幕信息若甲在未透露重组信息的情况下,直接明示或暗示乙购买A公司的股票,甲的行为并没有泄露内幕信息,但毫无疑问地属于一种明示或暗示行为。因此,属于泄漏信息的明示或暗示行为自然没有讨论的必要问题的关键在于处理那些无法被泄漏信息的行为类型所涵摄的其他明示或暗示行为。综上,甲的明示或暗示行为不属于修法前第180条中任何一种实行行为,以此认识为出发点,下面分别分析案例1和案例2。(一)案例1中的甲乙构成内幕交易罪的共同犯罪在双方有共谋的场合,明示或暗示他人从事交易者和接受明示或暗示者完全可以在现在第180条的条文范围内,通过运用刑法总则关于共同犯罪的规定和理论,对甲乙追究责任。这可以从犯罪主体与犯罪行为两个方面加以说明。首先,在主体方面,尽管第180条针对的都是特殊主体,也就是身份犯,一般情形下只能由相关机构的知情人员构成,7但是无身份者同样可以构成身份犯的共犯。德国、日本、奥地利、韩国等国的刑法典总则对此有专门规定,我国刑法虽然没有明确规定,但理论上的通说都认为可以成立共犯,8分则的个别条文和司法解释也对此予以确认。9承认共犯的理由在于,如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪时,一概不成立共犯,刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文,总则也不能起到指导分则的作用。10更有学者进一步明确指出,在证券、期货犯罪的场合,基于已有立法和司法解释等法律依据以及权利义务一致性原则这两点理由,无身份者也可以构成证券、期货犯罪的共犯。11接下来,可能有争议的问题是,在有身份的甲与无身份的乙构成共同犯罪的基础上,甲明示或暗示乙从事相关交易时,二者的行为各应如何定性对此,在理论上有几种不同的解决方案。1、甲构成教唆犯,乙构成正犯(实行犯)或者甲乙构成共谋共同正犯第一种方案有两种变体,一是认定甲成立教唆犯,乙成立实行犯,甲的明示或暗示是对乙的教唆二是认定甲乙成立共谋共同正犯,把甲视作没有直接实行犯罪的共谋人,而对乙的实行行为起到了实质的重要作用,因此也认定为正犯。12无论甲的行为是教唆还是共谋,这两种形式的共同基础和基本前提,是首先把无身份的乙的交易行为评价为实行行为。但这一点本身就充满争议。日本刑法学界对此有强烈的反对意见,如大塚仁教授认为,真正身份犯不可能包括共同正犯,因为重视实行行为的规范意义时,在真正身份犯中,不能承认基于非身份者的实行行为。13我国学界对此也有批评意见,陈兴良教授认为,没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。14支持者如马克昌教授认为,对此不能一概否定,无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的,可以与有身份者构成共同实行犯。15对部分实行行为的提法,刘宪权教授则明确反对,对于我国刑法规定的犯罪实行行为,应该作完整、全面和实质上的理解。无特定身份者实施部分有特定身份者构成犯罪的行为,并不就等于实施了该罪的实行行为。实行行为是由刑法分则规定的客观要件中的全部行为,实行行为必须包含该种犯罪的罪质行为。未实施罪质行为,就不能看成是实行行为。在共同金融犯罪中,无特定身份者不可能成为有特定身份要求的金融犯罪的实行犯。16本文认为,乙的行为不能认定为实行犯,第一种方案的两种形式都不足取。理由如下首先,对身份犯而言,之所以成立符合构成要件的不法,并非因为实施了某一特定行为,而是因为实施该行为违反了特定义务。17一般情况下,对正犯性质的认定要看行为人是否在犯罪中发挥支配作用,但是,在身份犯的场合,仅仅支配了犯罪也不足以构成正犯,只有负有特定义务的人才能称是正犯。18不具有身份的人当然不承担特定义务,无论其是否分担实行行为的一部分或全部,在法律上都不能认定为正犯。如果不具备资格的人(无身份者)在负有特定义务之人(有身份者)的策动下,实施了符合构成要件要求的行为,即使在整个共同犯罪中具有支配性地位,也不足以构成正犯。其次,把甲的明示或暗示行为和乙的交易行为都评价为正犯行为,这是基于肯定共谋共同正犯的立场而得出的结论。从日本刑法理论和判例大都承认共谋共同正犯这一点来看,该观点似乎有成立的空间。19但是,共谋共同正犯的概念目前在我国还远未被普遍承认。退一步讲,即使承认共谋共同正犯的概念,也主要是在乙有实行行为,甲只有谋划而没有实行行为的场合下可以无疑议的适用,但是面对案例1中乙的交易行为尚难以被评价为实行行为的情况下,再主张共谋共同正犯就更缺乏牢固的基础,因而也是不足取的。所以,将乙认定为实行犯,将甲认定为教唆犯的观点并不妥当。2、甲构成教唆犯,乙构成帮助犯第二种方案是,有身份的甲构成教唆犯,无身份的乙构成帮助犯。这虽然避开了将乙认定为实行犯的理论泥潭,但其缺陷也显而易见。正如有学者所批评的,在没有正犯的情况下,教唆犯与帮助犯的立论根据颇可责难。如果进一步地问,教唆犯是对正犯的教唆呢,还是对帮助犯的教唆如果是对帮助犯的教唆,那么,帮助犯又是对谁的帮助由于不存在正犯,当然也就谈不上对正犯的帮助。如果是对教唆犯的帮助,那么就犯了逻辑学上循环论证的错误。20这种没有正犯的帮助犯,从根本上违反了共犯从属性原理。21因此,第二种方案也不可行。3、本文观点甲构成间接正犯,乙构成帮助犯本文认为,适当的解决方案是将甲认定为内幕交易罪的间接正犯,乙则是从属于甲的帮助犯。这种方案可以看作是在否定前两种解释方案的基础上提出的,

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