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刑法论文-依“职权论”也不能任意扩大渎职罪主体范围.doc

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刑法论文-依“职权论”也不能任意扩大渎职罪主体范围.doc

刑法论文-依“职权论”也不能任意扩大渎职罪主体范围渎职罪的主体是国家机关工作人员,如何确定国家机关工作人员的范围,在刑法解释论上有“身份论”和“职权论”之争,立法解释和大量的司法解释支持了“职权论”的说法。但在分析一些特殊的渎职犯罪时,本文作者认为——“职权论”更符合司法实际需要渎职罪的主体是国家机关工作人员,其必须是自身享有现实的职务权利,经选举或委任从事国家公共事务的人员。不具有国家机关工作人员身份的人,不能成为渎职罪主体。在渎职罪主体的认定问题上,理论界和司法实践界存在“身份论”(主体是否有国家机关工作人员的名分)和“职权论”(主体从事的活动是否是公务活动、是否在履行国家机关的管理职能)的争论,为解决渎职罪主体认定上的纷争,最高司法机关曾经多次作出解释。例如最高人民检察院的司法解释就指出:在行政执法事业单位中,按国家机关在编干部管理的工作人员,在履行政府行政公务活动中,滥用职权、玩忽职守构成犯罪的,应以国家机关工作人员论。在关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题上,最高人民检察院批复指出,根据刑法第九十三条第二款的规定,合同制民警在依法执行公务期间,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为,符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成要件的,依法以玩忽职守罪追究刑事责任,等等。最高人民法院对渎职罪主体的解释,也体现了与最高人民检察院相同的精神。例如,最高人民法院指出,受委派承担监管职责的狱医,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。可以看到,上述司法解释都集中明确了一点:主体是否属于国家机关工作人员,身份并不重要,行为人是否享有职权,是否依法履行职责才至关重要。这是一种“实质”合理性的要求压过形式合理性要求的法律解释态度。这些司法解释部分地回应了司法实践的需要。将渎职罪的主体扩大解释到何种程度,是一个有待研究的问题。为统一司法操作,全国人大常委会对渎职罪主体作了立法解释。该解释明确规定:在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法有关渎职罪的规定追究

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