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刑法论文-侵 占 罪 若 干 问 题 研 究.doc

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刑法论文-侵 占 罪 若 干 问 题 研 究.doc

刑法论文侵占罪若干问题研究第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订通过的中华人民共和国刑法(以下简称新刑法)第270条规定将代为保管的他人财物非法占为已有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。该条第二款规定将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释,上述行为所触犯的罪名是侵占罪。本文拟结合司法实践,对审查处理该罪的过程中所出现的若干问题进行探讨,以有利于准确适用刑法,保护公民、法人或其他组织的合法权益。第1章侵占罪概述1.1侵占罪的概念在新刑法第270条第一款的规定中,并没有使用侵占一词,因而在确定侵占罪概念之前,我们有必要对侵占一词进行分析,因为侵占是侵占罪罪名中的关键词,它代表了侵占罪的主要内涵。现代汉语词典关于侵占的解释是这样的非法占有别人的财产。宪法第12条规定禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。这二者所说的侵占的定义都是广义的,所指的是侵犯财产,包括了盗窃、诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪,还包括了侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行政渎职行为,在刑法中,侵占是从狭义上理解的,它是指盗窃、诈骗、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。确切地说,它是指侵犯本人业已合法持有的他人财产为特征的一种财产犯罪【1】。对于侵占罪的概念,学者们有着不同的表述方式,大致有下列三种第一种表述方式为根据新刑法第270条第1款规定,将代为保管的他人财产非法占为己有,数额较大的行为,即构成侵占罪。【2】第二种表述方式为非法占有他人财产罪(即侵占罪)是指行为人将自己代为收藏、保管的他人的财产占为己有,拒不退还,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,拒不交出的,数额较大的行为。【3】第三种表述方式为以非法占有为目的,将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或者交出的行为。【4】结合新刑法第270条的规定,笔者认为,上述三种表述中,第三种较为准确。所谓概念,是指人类在认识过程中,把所感觉的事物的共同特点抽出来,加以概括,就成为概念,它所反映的是客观事物的一般的、本质的特征。作为侵占罪的概念,应揭示出它在主观、客观、行为方式等本质方面与其他罪名的不同。第一种表述未能揭示侵占罪对于行为人主观方面的要求,侵占罪是侵犯财产犯罪的一种,从刑法分则的规定我们可以总结出,它是一种故意犯罪,因为新刑法270条中所规定的非法占为己有必须具有明确的犯罪故意才能完成,因而侵占罪概念中应揭示该罪要求行为人在主观上具备以非法占有为目的的特征。所谓犯罪故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。对于故意犯罪,新刑法有的是在分则条文中明确规定,如第265条所规定的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪的行为,必须具备以牟利为目的的主观故意。对于其他大部分故意犯罪,则是通过对行为方式的规定来揭示,如新刑法第264所规定的盗窃罪,并没有以非法占有为目的的主观故意要求,而最高人民法院在1997年关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中则明确规定,以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪。作为揭示罪名本质特征的概念,第一种表述中缺乏以非法占有为目的的内容,显然是不全面的。同样,这一缺陷也存在于第二种表述中。同时,第一种表述仅仅涵盖了侵占代为保管的行为,遗漏了侵占遗忘物、埋藏物这两种行为。新刑法第270条将侵占遗忘物、埋藏物列为第2款,表明立法者认为,侵占遗忘物与埋藏物同样是侵占罪的表现形式,这两种行为不可能通过作为其他犯罪或不作为犯罪处理。因而,第一种表述遗漏了侵占遗忘物、埋藏物行为,显然也是不妥的。通过上述分析,笔者认为,第三种表述是准确揭示了侵占罪的主观特征、客观特征和对象特征,也体现了侵占罪的主体特征和客体特征,因而是比较科学的。对于侵占罪的范围,有的学者或国家、地区采用广义的理解,如有的学者认为我国刑法规定的侵占应犯罪包括三个具体的罪种,即侵占罪、贪污罪(公务侵占罪)、职务侵占罪等【5】。再如我国台湾地区的学者认为侵占罪可分为普通侵占罪、公务或公益侵占罪、业务侵占罪、侵占脱离物罪等等【6】。本文所论述的仅指新刑法第270条所规定的侵占罪。1.2侵占罪的历史发展虽然据学者们考证,侵占罪起源于罗马法,是在欧洲封建时代是财产犯罪的一种【7】,但在我国古代巳有类似的规定。我国古代法律中关于侵占犯罪的规定可以追溯至战国时期,明朝董说著的七国考援引西汉桓谭所著的新论中说道秦、魏二国,律文峻法相近。正律略曰杀人者诛,籍其家,及其妻氏。。窥宫者膑,拾遗者刖,曰为盗心焉。【8】。此所谓拾遗即指拾得他人遗失的财物,这大体上相当于现代刑法中所说的侵占他人遗失物犯罪。对于拾遗者要处以砍脚的刑罚,可见在战国时期侵占他人遗失物是一种重罪。湖北云梦睡虎地出土的秦简法律答问中记载把其假以亡,得及自出,当为盗不当其得,坐赃为盗【9】。就是说携借用的官家物品逃亡,被捕获后,按赃数为盗窃论罪。我国汉代确立罢黜百家、独尊儒术后,引礼入法一直成为封建社会法律的特点,各个朝代的法律对于侵占罪均有较为严厉的规定,尤其是与封建礼教格格不入的拾得遗失物行为,如唐朝唐律疏议杂律二中规定诸得遗物,满五月不送者,各以亡失罪论,赃重者,坐赃论。私物,坐赃论减二等【10】,该律还规定诸受寄财物,而辄费用者,坐赃论减一等。诈言死失者,以诈欺取财物论减一等,诸于他人地内得宿藏物,隐而不送者,计合还主之分,坐赃论减三等。若得古器形制异,而不送官者,罪亦如之【11】。可见在唐朝的法律中,侵占遗失物、代管物、埋藏物犯罪的规定已经相当详细。历史发展到了清朝末年,关于侵占罪的立法出现了一个高峰,这就是中国法制史上有名的清末变法中大清新刑律的颁布。大清新刑律于1905年起草,1911年1月颁布,这部法律的第34章专门规定了侵占罪,其中该法第391条规定侵占自己照料的他人之管有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者,处三等至五等有期徒刑第393条规定侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者,处罚金。大清新刑律是我国近代刑法的开端,它关于侵占罪的规定直接影响了以后该罪的立法,中华民国及国民党统治时期刑法对侵占罪的定罪、处罚都是在其基础上进行的,从台湾地区现行刑法中仍能找到它的影子。新中国成立后,从1950年起草的刑法大纲草案到1956年的刑法草案(第13次稿)、1979年刑法草案(法制委员会修正第1稿)都曾有过侵占罪的类似规定,后来立法者考虑到,刑法己规定了贪污罪,除此之外的其他侵占行为数量有限,危害不会太大,在1979年刑法定稿时删去了侵占罪的规定【12】。但此类行为在实践中却时有出现,为了处理这些案件,类推就成为将其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核准的马晓东侵占他人财产案。马晓东将朋友郭某交其保管的密码箱撬开,窃取了财物共人民币3万余元。最高人民法院认为,马晓东的行为具有社会危害性,己构成犯罪,适用类推比照最相类似的盗窃罪,定侵占他人财产罪。【13】我国司法实践中第一次出现侵占罪这个罪名是在1995年全国人大常委会颁布关于惩治违反公司法的犯罪的决定以后,依据该决定第10条之规定,公司董事、监事或职工利用职务或者工作的便利,侵占本公司财物,数额较大的是侵占罪。应该说,这个侵占罪与我们正在讨论的侵占罪无论在主体还是行为方式以及处刑轻重方面均有较大的区别。当时侵占罪的规定,主要是为了区别于国家工作人员贪污罪。虽然如此,当此罪名出现后,仍引起了学者们的极大兴趣,有的学者认为,补充规定关于侵占罪的定义并不完全符合该罪的真实含义,认为侵占罪一般是指合法持有他人财物,非法转归己有或第三者所有的行为。【14】司法实践的需要与侵占罪研究的不断深入,使得在对1979年刑法修订过程中,设立侵占罪成为共识,这一点可以从1988年开始的历次刑法修改稿中均有类似规定得到印证,最终在新刑法中第270条重新确定了侵占罪的定义,将原来补充规定中侵占罪的含义明确定性为职务侵占罪。从侵占罪历史发展的过程我们可以看出,侵占罪在新刑法中确立是与我国经济发展、体制改革等因素联系在一起的,它的出现是适应市场经济中对公民、法人等组织私权利保障的要求,也体现了刑法所本应具有的保障功能,所谓刑法的保障功能是指刑法保障宪法和法律赋予公民、法人的各项权利不会受侵害并得到实现的功能,意在强调对个人自由和权利的尊重【15】。这些发展也是与我国宪法关于私营经济地位不断提升的规定同步的。1.3侵占罪的犯罪构成所谓犯罪构成,是指我国刑法所规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成一般包括四个方面的内容,即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观要件、犯罪客观要件。1.3.1侵占罪主体要件犯罪主体系表明犯罪是由什么人实施的要件,或曰行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。有的学者认为,侵占罪的主体属于特殊主体,即必须是持有他人财物的人【16】。笔者认为,这种观点值得商榷。刑法中所称的特殊主体,是指分则条文对构成犯罪的行为人要求具备特殊身份,具有这种身份,再实施某些行为,才能构成刑法规定的犯罪,而不能理解为,由于实施某种行为而改变的身份。对于侵占罪而言,持有他人财物并不是行为人的特殊身份,而是基于一定法定事由而形成的客观事实形态。依据刑法规定,任何16周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可成为该罪的主体。在实践中有的企业或其他组织侵占代为保管的他人财物,这种行为由民事法律调整并不理想,于是有的学者在研究中提出,单位能否成为侵占罪的主体【17】笔者认为这的确是一个值得探讨的问题。新刑法第30条规定了单位犯罪,即法律明文规定公司、企业、事业单位行为是犯罪的,应定罪处罚。最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释规定,刑法第30条规定的公司、企业、事业单位,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。从最高人民法院司法解释规定的范围,我们首先可以确定,不符合法人资格的私营企业不属于新刑法第30条所规定的单位犯罪的主体。在司法实践中,对这些企业的犯罪行为,应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚【18】。所以,对于那些不符合法人资格的私营企业,实施侵占代为保管的他人财物行为的,可以直接适用侵占罪的规定定罪处罚。对于其他符合单位犯罪主体的企业、组织实施侵占行为如何处理新刑法第270条并未规定单位可成为侵占罪的主体,依据新刑法罪刑法定的基本原则,对于这些企业、组织的行为不能按单位犯罪处理,但笔者认为刑法对此并非无能为力,单位行为不构成犯罪,单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员却不能逃避处罚,新刑法第31条在规定单位犯罪实行两罚制的同时,还规定该法分则和其他法律另有规定的,依照规定。单位中的负责人员和责任人员利用代管他人财物之机实施侵占行为,笔者认为符合侵占罪的规定,不构成单位犯罪仅仅意味着该单位不必为此而承担刑事责任,并不能因此而免去负责人员和责任人员的罪责。这一点可以从我国刑事立法规定中得到印证。如1983年全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定中规定,单位有构成投机倒把罪行为的,处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员1989年最高人民法院、最高人民检察院关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定中也指出,上述单位实施投机倒把犯罪行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任新刑法实施后,最高人民检察院在关于单位能否构成盗窃罪主体的解释中也认为,单位不构成盗窃罪,但应追究有关人员的刑事责任。1.3.2犯罪客体要件所谓犯罪客体,是指我国刑法所保护的,而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。侵占罪的犯罪客体是我国法律所保护的他人财物的所有权,此处的他人如何理解有的学者认为,此处的他人仅是指公民个人或非法人经济组织、单位,不包括国家、国有单位和法人,侵占罪的客体是私有财产所有权【19】。也有学者认为,他人既可以是公民个人,也可以是国家、集体,但多数情况下是指公民个人【20】。贝卡利亚认为,一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨【21】。如前所述,侵占罪是随着我国对私权利的重视与保障而出现的,在司法实践中,侵占罪也主要是表现为对公民个人财物的侵害,但侵占公民个人以外他人财物的情况也是时有出现。如所侵占的埋藏物属于国家所有,又如我国台湾地区的一个判例,田赋征收实物,因仓库不够而无法存储,由征收机关交各大粮户保管,如果因为存粮户自己消费而到期无法交粮,司法机关认为该行为就成立刑法上的侵占罪【22】。我国内地也有类似案件出现【23】。同时,我国宪法对于合法的公有、私有财产均给予同等的法律地位,漠视公有财产被侵占的情况是未能准确理解新刑法设立侵占罪本意。笔者认为,侵占罪的犯罪客体应包括私有财产所有权和公有、集体财产所有权。犯罪客体的物质表现就是犯罪对象。所谓犯罪对象,是指犯罪行为直接指向的具体目标,它的基本要素通常认为有两种具体物和人。侵占罪的犯罪对象所指向的是物,即代为保管物、埋藏物和遗忘物。对于这些物的分类目前学术界、司法界存在许多争论,主要集中在以下几个方面。第一,不动产能否成为侵占对象。所谓不动产,是指依自然性质或者法律的规定不可移动的物,包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物,不动产物权的变动遵循登记原则。相对应,动产就是指不动产之外的其他物,动产的变动遵循占有交付原则【24】。由于不动产不可移动及登记变动原则的限制,各国对于不动产能否成为侵占对象有着不同的规定。德国刑法典第246条第1款规定意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产,处三年以下自由刑或罚金侵占他人委托保管的动产的,处五年以下自由刑或罚金。印度刑法典第403条也是规定,动产才是侵占罪的犯罪对象。奥地利、日本等国家的刑法典则将侵占对象定为财物,没有限定为动产或不动产。我国台湾地区刑法典也是类似规定,台湾学者认为,所谓他人之物,包括动产与不动产【25】。新刑法第270条也是将其规定为财物,学术界的主流观点也认为,不动产可以成为侵占对象【26】。笔者认为,新刑法关于侵占罪的规定如前所述,并没有限定财物的范围,从1988年开始的历次对1979年刑法修改的草案、征求意见稿中均只有财物,而没有动产与不动产之分,从而可以推断出,立法者的本意也是认为不动产能够成为侵占对象。其次,从侵犯财产犯罪的罪种比较来分析,侵占罪具有不同于其他罪的特点。例如盗窃罪与抢劫罪是侵犯财产犯罪中的多发罪,它们所侵犯的均只能是他人的动产财物,这主要是因为不动产本身不可移动的特点所决定的,盗窃罪与抢劫罪的行为人不可能采用秘密窃取或暴力手段对不动产加以控制。侵占罪则不同,行为人可以通过擅自处理不动产,伪造法律文书占为已有等方式加以侵占。当然,行为人侵占不动产的前提是己合法地持有或管理该不动产,如未成年人的法定代理人、监护人

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