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刑法论文-侵犯企业国有资产犯罪研究.doc

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刑法论文-侵犯企业国有资产犯罪研究.doc

刑法论文侵犯企业国有资产犯罪研究关键词企业/国有资产/犯罪原因/预防内容提要目前侵犯企业国有资产犯罪有着特殊的体制背景和制度背景。由于国家所有权固有的特性导致国有资产管理与运营责任主体虚位,加之市场化、现代化转型中,法律体系建设与法制统一建设存在缺失弱化了刑罚功能的发挥,而道德与财产观念的嬗变不能及时回应社会发展与制度的变迁,侵犯企业国有资产犯罪呈现难以遏制的发展趋向。通过立法明确责任主体及其责任,完善国有资产刑事立法保护体系,辅之以财产观念与公益观念的重塑,是预防侵犯企业国有资产犯罪的现实选择。我国经济体制改革历史地选择了公有制为主体、多种所有制经济成分并存的基本经济制度,企业国有资产管理体制和运营机制发生了重大改变,以产权制度改革为核心、以现代企业制度为特征的公司化改造成为国有企业改革的方向和公有制的主要实现方式。由于国家所有权的固有特性,现行授权经营、层层委托的企业国有资产管理体制和运营机制存在着责任主体虚位问题,为侵犯企业国有资产犯罪留下了体制与机制上的漏洞,加之由于市场化、现代化转型过程中法律制度建设、观念意识转变等方面没有跟上形势的发展与变化,造成了侵犯企业国有资产犯罪的大量发生。在公有制实现形式和国有资产存在方式发生变革的背景下,研究侵犯企业国有资产犯罪问题,对于维护国有经济发展具有重要意义。一、侵犯企业国有资产犯罪的背景与涵义目前,侵犯企业国有资产犯罪有着特殊的体制背景和制度背景。一是国家基本经济制度发生了重大变革。1993年宪法修正案,对国家经济管理制度进一步作出重大修改和完善,不再实行已经实行了40多年的计划经济体制,开始实行社会主义市场经济。到目前为止,社会主义基本经济制度和所有制形式发生了重大变革,所有制形式已改变了单一的公有制结构,正由传统的国家所有制、集体所有制逐步发展为以公有制为主体、多种经济成分共同发展的格局。二是自2003年以来,企业国有资产管理体制与运营机制发生了重大改变。在管理体制上,成立了国家国资委和地方国资委,国资委依照相关法规规定履行出资人职责和监管职责,授权运营主体进行国有资产的运营与管理,建立了中央及各级地方政府国有资产监管机构国有资产运营主体的管理体制在运营机制上,至目前已构建了国有资产运营机制的三个层次,即国有资产监督管理机构国有资产营运主体国有独资企业、国有控股企业和参股企业,实行层层授权、委托代理进行监管、资本经营和生产运营国有资产。但这种管理体制与运营机制并没有解决所有者地位问题,同时在法人治理结构方面没有实现公司权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的有效制衡机制。三是法律制度缺失。十几年来,在政府有计划的设计和推进市场经济的进程中,随着经济社会的发展和经济结构的调整,国家积极推行了国有企业的公司化改造,公司制企业成为公有制的主要实现形式。与现行国有资产管理体制和管理制度相对应,国有资产的规范与管理还停留在政策法、实践法的层面上,企业国有资产管理与保护法律体系存在缺失。在上述背景下,侵犯企业国有资产犯罪有其自身的内涵,即指国有资产监督管理机构、国有资产运营主体和被出资的公司、企业及其人员以及第三人由于主观过错,违反国有资产管理的法律法规,造成国有资产损失或致使国有资产处于流失危险的事实,依照刑法应受惩罚的行为。其本质是一种破坏经济秩序的行为,所侵害的是作为经济社会发展的经济秩序和国有财产制度。需要说明的是,本文研究的侵犯企业国有资产犯罪并非我国刑法明确规定的一类犯罪,而是指国有资产遭受侵犯、造成国有资产流失的经济危害结果的经济犯罪,涉及的范围主要是刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪以及第五章侵犯财产罪、第八章贪污贿赂罪的部分犯罪。侵犯企业国有资产犯罪主要发生在以下几个环节。一是国有企业改制环节。国有企业改制过程中出现了大量国有资产流失事件,特别是一些地方出现了国有企业改制实行限期转让、抛售甩卖、无偿划转、以控股方式侵占国有权益、抽逃资金设备、设置帐外帐、非经营资产转经营性资产不收费等现象,由此发生妨害清算罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、为亲友非法牟利罪、提供虚假证明文件罪、贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪等犯罪。二是企业国有产权交易环节。由于产权交易制度的不完善和交易过程中的信息不对称、不公开,产权交易市场不健全,容易出现暗箱操作、内外勾结、自卖自买、转移资产、隐匿收入、减少资产等行为,发生低估贱卖国有资产、贪污、受贿、挪用、侵占等犯罪。三是企业监管与运营环节。由于现行国有资产管理采取授权经营的模式,在国有资产所有者虚位的情况下,行为人在利益驱动下很容易利用国有资产管理、运营机制中的漏洞侵吞国有资产,容易发生非法经营同类营业、为亲友非法牟利、签订履行合同失职被骗、公司、企业人员失职和公司、企业、人员滥用职权、私分资产等犯罪行为①以及侵占、挪用等犯罪。在国有企业改制和企业国有产权交易两个环节中,犯罪行为是对国有资产、国有权益的直接侵犯,而在企业的监管与运营环节中,犯罪行为对企业法人财产权的侵犯间接的损害了国有资产及权益。目前侵犯企业国有资产犯罪呈现出难以遏制的发展趋向。现实生活中,利用职责之便侵犯国有资产的犯罪行为大量发生,即便是国家重点关注与大力整治的央属企业也不容乐观,存在诸多问题,有的企业领导人员失职失责导致管理不善,国有资产流失和违纪违法问题时有发生有的企业领导人员和经营管理人员违反财经纪律,贪污挪用公款,收受贿赂有的趁企业重组改制、产权转让、资本运营之机,隐匿、转移、侵吞国有资产。1侵犯企业国有资产犯罪已成为不争的事实。2002年至2006最高人民检察院工作报告显示,2001年查办在国有企业转制、重组过程中私分、侵吞、转移国有资产的贪污贿赂犯罪嫌疑人17920人2002年查办危害国有企业改革和发展,涉嫌贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产犯罪的国有企业人员84395人2003年依法查办在国有企业改革改制中导致国有资产流失的犯罪案件,立案侦查涉嫌贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产的国有企业人员14844人2004年查办在企业改革和经营活动中侵吞、挪用、私分国有资产涉嫌犯罪的国有企业人员10407人2005年严肃查办在国有企业重组改制中导致国有资产严重流失的职务犯罪案件,立案侦查私分、侵吞、挪用国有资产的国企人员9117人。这仅是已立案查办的犯罪,而犯罪黑数的存在是不争的事实,侵犯企业国有资产犯罪已相当严重,呈现出难以遏制的发展趋向,这是值得高度关注的。二、侵犯企业国有资产犯罪的原因犯罪作为一种社会现象,是社会矛盾的综合反映。侵犯企业国有资产的犯罪行为深深植根于国家经济体制的变革当中。究其原因,与我国正处于传统计划经济体制向市场经济体制转轨的过程密切相关。转轨引起的制度、观念诸方面的摩擦和碰撞造成国有资产管理困难和漏洞,而国有资产流失的根子还在于国有资产或者国家所有权的基本特征及由此带来的一系列问题。2鉴于侵犯企业国有资产犯罪的体制背景、制度背景和发生的环节,笔者只从管理体制、法律保护体系和社会道德观念等方面分析这类犯罪发生的原因。一体制原因责任主体虚位国有资产管理体制是我国经济管体制的重要组成部分,国家对于国有资产的形成、使用及其收益分配所制定的法规、制度和所设置的管理机构及其权限划分构成了这种体制的主要内容。国有资产管理体制与运营机制改革以产权改革为核心,围绕解决所有者缺位问题,历经几次体制改革和制度调整。如上所述,在管理体制上,建立了中央及各级地方政府国有资产监管机构国有资产运营主体的管理体制在运营机制上,构建了国有资产运营机制的三个层次,即国有资产监督管理机构国有资产营运主体国有独资企业、国有控股企业和参股企业,实行层层授权、委托代理进行监管、资本经营和生产运营国有资产。按照体制、制度设计,现行管理体制实行管资产和管人、管事相结合,权利、义务和责任相平衡的运营机制,这种设计被认为是国有资产管理体制改革的重大突破,国有资产有了一个最终负责的机构,可以解决所有权缺位问题,可以解决在国有资产管理与运营中的责任主体问题。但企业国有资产监督管理暂行条例的出台表明,目前改革的重心依旧放在一个无法求证的命题之上,即通过设立一个实体机构来最终解决国有资产的所有者虚位问题。3国家所有权的本质决定了永远都不会存在一个实实在在的所有者,也永远不可能虚拟出一个终极的所有者,国有资产也就不可能有一个最终负责的机构,国有资产的经营所得收益与作为决策者和监督者的各级政府机构、国资委及其具体人员的切身利益没有任何联系作为企业的股东是国有公司或企业,同样存在缺乏利益主体的问题,国有资产的保值增值及安全与公司的董事、经理以及职工都没有关系,因为他们不是所有者,不是权利主体,也就不是利益主体,国有资产运营情况与他们没有利害关系,对国有资产也没有必须负和负得起的责任。上述原因必然导致现行国有资产管理体制和运营机制没有解决所有者缺位问题,国有资产的具体运营中仍然存在责任主体虚位问题。现行管理体制的制度设计是建立在所有权与经营权两权分离原则基础上的,所有权与控制权分离的说法使人感到困惑,因为,所有者为了自己的利益根本不可能把宝贵的资产控制权拱手交与他人,除非此人与自己有共同利益。4再者,在改革过程中,过分强调了产权明晰、政企分开的作用,在管理体制、两权分离等宏观方面浓彩重抹,要求政府放权、要求现代企业制度的权力架构,在一定程度上造成了对企业管理的一种放任而在法人治理结构建设等微观方面,没有严格的要求和具体的措施建立起科学有效的公司治理模式,没有实质性的激励与约束制度安排,在有些方面公司制企业只是国有企业的翻牌公司,在思想观念、治理方式、规则意识、运营模式等诸多方面都停留在改制以前的状态,处于一种散的状态。在这一放一散的管理体制与运营机制变革过程中,责任主体虚位问题突出,更容易发生侵犯国有资产的犯罪行为。比如,在国有企业改制过程中,有的利用企业改制之机隐瞒企业的真实经营情况,借机贪污,在清算核资时,隐匿企业应收账款,但保留债权于个人手中,实现体外运作,待改制结束后,再以个人名义追回,实施贪污做假账贪污公款,待改制结束后再转化为个人资产借改制混乱之机,私自转移、藏匿企业内的国有物品占为己有有的在资产评估中弄虚作假,减少企业净资产,欺骗审计部门,套取国有资产有的通过贿赂手段,与有关部门、资产评估机构的工作人员勾结,故意低价评估或漏估国有资产在企业联合、兼并过程中移花接木,采取欺骗手段,将国有资产转入个人入股的私营企业以改制为名,将下属国有企业非法变更为私营公司,借以转移、私分巨额国有资产利用股票上市行贿受贿,侵吞本单位股票,非法获利借境内母公司改制之机,将境外子公司国有资产占为己有,等等。这些侵犯国有资产犯罪的形式都直接或间接的源于国有资产的责任主体虚位引发的政府管理弱化、治理结构不强等问题,出现了代理人、经营者合谋侵犯国有资产权益的行为,行为人利用国有资产缺乏实在利益主体和责任主体的体制与机制缺陷,在不捞白不捞的思想诱导下侵犯企业的国有资产。二法制原因刑事法律保护体系缺失如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端,人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖,5法律体系的缺失将降低法律信仰,造成刑罚功能的弱化,降低刑法的调控能力。企业国有资产的刑事法律保护需要在宪法原则下,建立刑法与民商法、行政法等协调一致的法律体系。这一法律体系,应遵循法制统一原则,从法律部门上,包括宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、诉讼法等内容从法律渊源和效力等级上,包括宪法、法律、法规、规章等内容而从法律保护方式上,包括立法、司法、执法等内容。目前这一法律体系还存在诸多疏漏与缺失一是从国资委成立以来颁布的一系列条例、办法可以看出,对国有资产的管理与保护,还是没有完全脱离计划经济体制下的行政管理模式与思维定式,注重行政管理,忽视民商、刑事法律的规范,对国有资产保护的法律体系不协调,表现在刑法难以与行政法律、民商法律相配合、相衔接,刑事法律保护体系存在疏漏与缺失二是建立市场经济以来,由于国企改革一直处于摸索过程中,法律不可能对一个快速变动的社会关系做出全面、及时的回应,使国有资产的管理处于这样一种境地几十年计划经济下的行政管理没有管好,交给市场经济来管的时候,体制建设和制度建设还没有完善。刑法的威慑不仅来自于刑罚的严厉性,更依赖于刑罚的及时性与不可避免性,6刑罚的及时性与不可避免性可以消除侥幸心理,比重刑更具威慑力,会减少犯罪的发生,而国有资产刑事法律保护体系的缺失,特别是刑法作为部门法与其他部门法之间的不协调和法律缺位弱化了刑罚功能的发挥,使得侵害国有资产犯罪不能得到及时的打击与惩处,人们对于以严厉著称的刑罚不再畏惧,侥幸心理促使侵犯企业国有资产犯罪频频发生。首先,刑法与民商法体系存在不协调成为侵犯企业国有资产犯罪产生的土壤。刑法与民商法之间的协调,主要是法律规范之间的衔接,这种协调作用主要体现在刑法立法方面,也即刑法立法必须考虑到民法体系等其他体系的规定,否则,将有损于法律体系的整体功能。7在保护企业国有资产方面,刑法与民商法的衔接与协调存在不少问题。比如,公司法第149条规定未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务,为公司高级管理人员的禁止性行为。刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪等条款规定了相应的犯罪。但是,这一类犯罪的主体,在现行刑法中,只局限于国有公司、企业的董事、经理等高级主管人员,企业的高级管理人员不在刑法规制的范围之内,显然与公司法不分公司所有制性质的禁止性规定不相符合。同时,即使是国有公司,上述规定与公司法的规定也不一致,公司法第217条第一款规定的公司董事、监事以外的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员,其范围远远超出了国有公司董事、监事的范围。两法的规范之间如此互相脱节,既明显违背了法律体系间应当衔接、协调的基本要求,削弱了法律体系的整体功能,也为侵犯企业国有资产犯罪留下了法律上的漏洞,导致侵犯企业国有资产犯罪的多发。其次,刑法与行政法体系存在不协调纵容了侵犯企业国有资产犯罪的发生。在计划经济体制下,国有资产的管理依靠各级政府的直接管理,体现在法律制度上,主要靠政策、靠行政法规进行规范。建立市场经济以来,虽然致力于政企分开,依法管理,但对于国有资产的管理仍然主要依靠政策、行政法规,这从国资委成立以来颁布的一系列条例、规章,而民事法律、刑事法律少有出台可见一斑,因此刑法与行政法体系之间的协调显得格外重要。目前二者在相互衔接、协调方面还存在不少问题。第一,在犯罪主体方面,刑法未及时反映国有资产管理体制与运营机制变革所带来的变化,一些规定与行政法规的规定存在不协调。比如,刑法第165条规定的非法经营同类营业罪将犯罪主体限定为国有公司、企业的董事、经理,主体范围非常狭窄,不符合行政法规关于公司、企业治理结构的人员设置情况,与国有资产监督管理暂行办法的规定不一致。除称谓不一致以外,国有公司、企业的负责人包含了董事、经理、总会计师及其他企业负责人如公司法规定的董事会秘书、实践中的总工程师等,都是企业高管,也属企业负责人。这些人员与公司业务也会有控制关系,如果实施了与董事、经理相同的行为,但因为主体的特殊限定而不能构成犯罪,这显然是一种漏洞。类似的情况还有为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪和私分国有资产罪等。第二,同类违法行为中危害程度严重的行为无法

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