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刑法论文-共犯处罚根据论(二).doc

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刑法论文-共犯处罚根据论(二).doc

刑法论文-共犯处罚根据论(二)三、共犯的处罚根据与共犯与身份的处理关于共犯与身份的理论,主要是为了解决两个问题:一是非身份者与身份者共同犯罪时,应如何处理;二是当身份成为刑罚的加重或减轻的条件时,对非身份者应如何科处刑罚。[66]就第一个问题而言,包括两种情况:一是非身份者加功于(即教唆、帮助)真正身份犯时,非身份者能否构成只有具有一定的身份才能构成犯罪的共犯(即教唆犯、帮助犯)?例如,非公务员教唆公务员收受贿赂的,非公务员能否构成受贿罪的教唆犯?二是,真正身份犯加功于非身份者实施只有真正身份犯才符合正犯主体要件的犯罪时,双方如何定罪处罚?例如,公务员教唆不具有公务员身份的妻子收受贿赂的,双方是作为教唆犯、帮助犯,还是作为正犯、帮助犯,或者间接正犯、帮助犯,抑或作无罪处理?就第二个问题而言,既包括定罪的问题也包括科刑的问题,因为定罪是科刑的前提。例如,律师教唆他人帮助当事人毁灭证据的,对律师是定刑法第306条辩护人毁灭证据罪,还是第307条第2款帮助毁灭证据罪的教唆犯?反过来,一般人教唆律师帮助当事人毁灭证据的,一般人是构成第306条辩护人毁灭证据罪的教唆犯,还是构成第307条帮助毁灭证据罪的教唆犯?共犯与身份的问题,许多国家的刑法典都有明文规定。例如,日本刑法第65条第1项规定:“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人,虽不具有这种身份的,也是共犯。”第2项规定:“因身份而特别加重或者减轻刑罚时,对于没有这种身份的人,判处通常的刑罚。”[67]德国刑法典第28条第第1款规定:“正犯的刑罚取决于特定的个人特征(第14条第1款)的,如共犯(教唆犯或者帮助犯)缺少此等特征,依第49条第1款减轻处罚。”第2款规定:“法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的,其规定只适用于具有此等特征的行为人(正犯或共犯)。”[68]尽管德、日等国刑法典中有共犯与身份的规定,但在理论上争论十分激烈,以至于相关文献可谓汗牛充栋。我国现行刑法典没有共犯与身份的规定,理论的探讨基本局限于对于双方均具有一定身份的人如国家工作人员与公司人员共同贪污、受贿如何定罪处罚之类的问题。对于身份相关的违法与责任问题涉足的还不多。对于非公务员加功于公务员贪污、受贿的,非公务员能否以贪污、受贿罪的共犯定罪处罚,尽管有个别学者持否定观点,但多数说认为以贪污、受贿罪的共犯处理不存在疑问。否定说认为,“

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