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刑法论文-关于中国古代刑事审判传统.doc

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刑法论文-关于中国古代刑事审判传统.doc

刑法论文-关于中国古代刑事审判传统「内容提要」本文主要讨论中国古代刑事审判传统的成因与特征。本文认为,与“刑起于兵”一样,中国古代刑事审判传统也与部落战争有着密切的关联,它还与“皇室国家”或者“家国不分”这一独特政治体制有关。中国古代刑事审判的特点主要表现为“集权”与“非专业化”。「关键词」中国古代/刑事审判传统/集权/非专业化中国古代法律文化的一个基本特征,就是刑法特别发达,更为确切的说法应该是,中国古代法律文化乃是以刑法为基础的法律文化样式。那末,司法审判的情形如何呢?学者认为,中国古代的司法文化,也是以刑事审判为基础的司法文化。但问题是:为什么形成了这样一种司法审判模式呢?就我所见,这个问题尚未得到应有的检讨。据此,本稿尝试作一解释。一、中国古代刑事审判传统的成因通说认为,法律与社会规范(譬如道德和习俗之类)的“区别”的一个显著特征,就是具有强制力和惩罚性。当然,这种看法也许并非那末“天经地义”和“不可质疑”。(注:事实上,在人文科学和社会科学中,几乎没有什么“天经地义”和“不可质疑”的终极真理。一切可能都是片面性的,暂时性的,解释性的意见。关于这个问题,刘星教授曾经作过比较清晰的疏理。参见以下两书:刘星:《法律是什么?》,广东旅游出版社1997年版;刘星:《西方法学初步》,广东人民出版社1998年版。有人指出:在早期法律体系中,根本没有刑罚;而且,所有法律都是“指导性的”而非“命令性的”规范.[德]汉那?阿伦特:《权力与暴力》,贺照田主编:《学术?思想?评论》,吉林人民出版社2002年版,第428页。)不过,总体而言,这一关于“法律特征”的解说依然不无道理。可是,假如我们追问:这种强制力和惩罚性究竟从何而来?如果按照马克思和恩格斯的国家理论与法律学说,那么,答案似乎非常简单,来自国家权力。这是因为,法律乃是国家意志的体现,(注:在马克思和恩格斯的各类著述中,涉及“法律就是国家意志”的议论很多。有关的评论,参见李光灿、吕史伦主编:《马克思恩格斯法律思想史》,法律出版社1991年版,第228-234页。)故而,法律的强制力和惩罚性,也就理所当然源于作为“公共权力”代表的国家意志。当然,也许有人会说,这仅仅是一个“神话”。对此评论,我们暂且不予检讨。但是,如果我们再进一步追问:作为国家意志体现的法律的强制力和惩罚性,又是通过什么途径最终得以实现的呢?一个简单明了的

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