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刑法论文-关于创立中国刑事判例制度思索.doc

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刑法论文-关于创立中国刑事判例制度思索.doc

刑法论文关于创立中国刑事判例制度思索在法的发展历史上,从来没有过只有成文法,没有判例法,或者只有判例法没有成文法的时候,大陆法系之所以分流,只是由于历史上的政治文化原因而各有所偏重。中国是成文法国家,历史上判例一直发挥着作用,其突然的消失距今只是几十年的事情。当今我国法律以制定法为唯一法源。然而成文法有其自身的不足,诸如法律滞后、可操作性差。一个强有力的法律制度必须有一定的张力,它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步,或容纳世界的各种现实,(注劳伦斯M弗里德曼法治、现代化和司法(傅郁林译),载北大法律评论1988年第1卷第1辑,第295页。)判例法便具有这种能力。在我国法制建设空前发展而法制仍不完备的时期,借鉴国外法律体系的长处,吸收我国古代法律体系的营养,正确评价判例的作用,适当运用判例,建立以成文法为主、以判例法为辅的刑事法律体系,不仅是必要的,而且具有可行性。一、刑事司法判例概说(一)、刑事判例的涵义。判例一词,通常在两种含义上使用判例和判例法。在英文中有CASE和PRECEDENT两个词。CASE作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告,侧重于法官对法律问题的阐述。PRECEDENT作判例时主要指先例,是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。实际上判例是指由一定司法机关(通常是最高法院)通过一定的程序,从判决中找出一些具有典型性或制作良好的作为判例,通过一定的形式予以公布,要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循。这种判例的约束力通常有两种一是规范性约束力,这种判例是法律渊源的一种,具有普遍适用的法律上的约束力;另一种是事实上的约束力,即只供参考,它之所以有拘束力,是在出现类似的案件如果不按照判例断案,就有可能遭到上级司法机关的否定。判例不同于判例法。判例是具有典型性或制作良好的,并通过一定的形式予以公布,要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。这种判决中体现、确立的法律规则,在法律渊源上称之为判例法。判例法并不是一种法律,而是适用法律的一种方法或制度,是创制、借鉴、遵循判例的一整套法律制度。而判例本身只表现为一个个的司法判决。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编,也不在于法官或其他裁判人在此后的案件审理中得到帮助或指导,而是在于把先前的判例看作一种规范,并且期望从中得到根据惯例应该并且在某些情况下必须遵

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