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刑法论文-关于创立中国刑事判例制度的思索.doc

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刑法论文-关于创立中国刑事判例制度的思索.doc

刑法论文-关于创立中国刑事判例制度的思索在法的发展历史上,从来没有过只有成文法,没有判例法,或者只有判例法没有成文法的时候,大陆法系之所以分流,只是由于历史上的政治文化原因而各有所偏重。中国是成文法国家,历史上判例一直发挥着作用,其突然的消失距今只是几十年的事情。当今我国法律以制定法为唯一法源。然而成文法有其自身的不足,诸如法律滞后、可操作性差。一个强有力的法律制度必须有一定的张力,它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步,或容纳世界的各种现实,(注:劳伦斯hudson,afirstbookofengilshlaw,sweetmaxwell,1977,p.169.)通常,具有很高权威的高级法院的判决,特别是贵族法院和上扩法院的判决才能成为判例。尽管在理论上,并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引,只要宣布时有出庭律师证实,就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例,(注:birtwistlev.weedale[1954]iw.l.r.190.同上,第168页。)因而一般说来,只有刊登在判例集上的判决,才具有判例的效力。(二)、刑事司法判例的涵义。先例的识别、适用规则,判例集的汇编、出版、援引制度,以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度(precedentsystem),也称为判例制度(casesystem)。(注:毛国权:《英国法中先例原则的发展》,载《北大法律评论》1998年第1辑,第35页。)刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。我们认为,刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的、旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的、具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点:(1)、刑事司法判例是刑事司法活动的产物,它区别于民事判例、行政判例等;(2)、刑事司法判例由特定司法机关创制,而非一切司法机关都有创制权;(3)、刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据;(4)、当刑事判例成为先例时,一般情况下应当具有法的拘束力;(5)、刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时,才与西方法中的刑事判例为同一概念,东西方的刑事判例制度才具有可比性。(三)、刑事判例与最高人民法院颁布的“典型案例”、刑事司法解释的区别。我国的司法实践中曾经存在判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人

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