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刑法论文-关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点.doc

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刑法论文-关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点.doc

刑法论文-关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点关键词:职务侵占罪/主体/利用职务上的便利/劳务人员/单位内容提要:本文在对职务侵占罪主体范围界定的基础上,认为职务侵占罪与贪污罪中“利用职务上的便利”的含义是相同的,劳务人员不应一概排除在职务侵占罪的主体之外。《刑法》第271条第1款“其他单位”中的“单位”的确定,是解决其内部工作人员的犯罪问题。从保护单位财产的角度考虑,“单位”外延的认定可适当放宽。职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。①根据《刑法》第271条规定,构成职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。但其具体范围如何,法律并未明确,且目前尚无相应司法解释,而学界对此问题也存有歧见。笔者认为,解决职务侵占罪在主体问题上所存的分歧,须厘清以下几个问题:第一,职务侵占罪的主体,是否包括国有企业、事业单位、机关、团体的工作人员;第二,单位的劳务人员能否成为职务侵占罪的主体;第三,《刑法》第271条第1款所规定的“其他单位”中的“单位”的范围应如何确定。一、思考前提——职务侵占罪主体范围之界定关于职务侵占罪主体范围问题,学界的争议集中表现在“职务侵占罪的主体是否包括国有企业、事业单位、国家机关、人民团体的工作人员”问题上。对此,大致有肯定说和否定说两种见解。肯定说认为,职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员,对职务侵占罪的主体进行所有制性质上的限制没有法律依据,即无论是非国有公司、企业或其他非国有单位的人员,还是国有公司、企业或其他国有单位的人员都可以成为职务侵占罪的主体。②而否定说则认为,职务侵占罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位从事职务的人员。其理由是,由于我国1997年《刑法》仍规定有贪污罪,并且将国有公司、企业或者其他单位的工作人员以国家工作人员论,对于国有公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利侵占本单位的公共财物的,应按贪污罪定罪处罚。因而,从所有制性质上讲,职务侵占罪中的公司、企业或者其他单位是指非国有性质的公司、企业或其他非国有单位。③还有持否定说的学者认为,根据职务侵占罪“利用职务上的便利”的客观特征,能够在国家机关中利用职务之便的人员,必定是在国家机关中从事公务的人员。这样的主体若利用职务之便侵占本单位财物,构成贪污罪而不

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