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刑法论文-关于被害人承诺的若干思考.doc

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刑法论文-关于被害人承诺的若干思考.doc

刑法论文-关于被害人承诺的若干思考【摘要】本文在分析被害人承诺正当性的法理依据的基础上,提出了被害人承诺成立的四要件,及推定承诺成立的要求,认为在当前形势下,我国应逐步建立并完善被害人承诺制度。【关键词】被害人承诺正当性成立条件推定承诺一、被害人承诺正当性的法理依据一般来说,侵害他人法益的行为都是违法的,但为什么有具有被害人承诺的特定场合下,就不成立犯罪呢?对这一问题的回答,刑法理论中存在不同的学说。1.权利放弃说。其基本要义是,刑法的任务是保护权利,既然权利主体放弃其权利,该权利现实上也就不存在了。2.法律行为说。认为被害人的承诺本身是一种法律行为,一旦被害人承诺,就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利,因此,行为人行为被排除违法性。3.法律保护放弃说。该说认为,法益主体委托法律保护自己的利益,具有被害人的承诺就表明法益主体放弃了法律的保护,因而相对人的行为排除违法性。上述第二种说法事实上将民法关于法律行为的规定套用在被害人承诺上,该说用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件,误解了刑法与民法的不同目的,存在不合理性。第三种说法其实与第一种形异而实同,都是强调被害人承诺的主体决定性。笔者认可权利放弃说,因为被害人承诺之所以存在合理性,就是由于被害人同意而实现的自己决定自由这种权利,优越于被行为所侵害的权利。我国刑法理论界也是倾向于第一种学说,“权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益,表明他已经放弃了该种合法权益,因此,法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益,从而就不需要对损害合法权益的人予以刑法追究”的表述就是其体现。二、被害人承诺的成立条件1.主体条件。所谓被害人承诺的主体要件,主要指被害人的承诺能力,即是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。因此,在被害人承诺的主体存在瑕疵时,就不能成立被害人承诺的正当性,故幼儿及没有通常意思判断能力的精神病患者的同意,因为是没有同意能力的人同意,所以无效。另外此承诺的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在被迫的情况下做出的。2.对象条件。对象条件,即符合构成要件的事实,不仅包括侵害法益的结果,也包括引起该结果的行为在内。由于被害人承诺的是放弃一定的法益,因此,在考察被害人承诺的正当性的时候,一定要分析行为人行为侵害的结果是否与被害人承诺放弃的法益存在一致性。如果是,则构成正当性,如果不是,则不构成正

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