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刑法论文-关于贪污罪 几个问题 .doc

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刑法论文-关于贪污罪 几个问题 .doc

刑法论文关于贪污罪几个问题内容摘要在贪污罪的主体问题方面对于国家机关工作人员的认定首先应当根据我国的宪法,司法实践以及实际情况对国家机关作出准确界定,然后才能对国家机关工作人员作出准确认定。对于准国家机关工作人员的认定关键在于对国有公司、委派的以及依照法律从事公务的界定问题,对于受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理经营国有财产人员的认定关键在于把握是否有委托公务的存在以及对委托的理解对于不同主体互相勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,不具有国家工作人员身份的人无论是主犯还是从犯均应以贪污罪共同犯罪论处,对于不同主体处于同一单位,分别利用各自的职务便利,共同非法占有本单位财务的,应当以作用相对大的犯罪性质定罪对于共同贪污犯罪的数额的认定问题应以共同犯罪的一般原理以及罪刑相适应、对贪污犯罪从重处罚的原则为指导,以共同贪污的总数作为定罪量刑的标准。司法实践中普遍以个人个人分赃此款数作为对共同犯罪人的处罚依据是不妥的,应予以充分的正视在贪污赃款去向与定罪的关系问题上,应确立贪污赃款去向不影响贪污罪成立的观点,司法机关在缺乏充分论证的基础上将用于公务招待的赃款从犯罪数的从予以扣除的做法是不妥的,同时对贪污犯罪分子确将赃款用之于公务的,在量刑时要区别对待,但不能作为贪污罪抗辩的理由,对现实中存在的小金库是否构成贪污罪也应具体问题具体分析在认定贪污的对象公共财产问题方面应确立只要有公有资产的混合体经济应应全额认定为公共财产的观点在认定挪用公款是否转化为贪污的问题上,关键是考察行为人的主观故意有无转变,根据物质决定意识的辩证原理,行为人的主观故意应从客观方面来认定,除了最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释规定,携带挪用的公款潜逃以贪污罪定罪处罚外,对行为人隐匿挪用的公款后被司法机关查获的以及挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还的,也应以贪污罪论处在贪污罪的方法完善方面,笔者认为应在贪污罪的法定刑中增设罚金刑及剥夺担任一定职务的权利刑,同时对贪污罪应根据客观要件不同确定不同的法定刑。新刑法虽然对贪污罪作出了新的规定,但是在刑法理论和司法实践中,对涉及贪污罪的有关问题还是引起了很多的争议,从而影响到了法律的统一实施。下面笔者就以下几个问题发表一点自己的见解,以供参考。一、贪污罪的主体问题根据刑法第382条以及第93条之规定贪污罪的主体包括这样几种类型1、国家机关工作人员。即国家机关中从事公务的人员。2、准国家工作人中。这里又包括三种类型①国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员③其他依照法律从事公务的人员。3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的人员。从法律的规定可以看出贪污罪主体具有二个基本特征①贪污罪主体所属单位的性质必须是国家或国有的,或者是国家机关或国有公司、企业事业单位、人民团体的工作人员,或者由上述国家(或国有)单位委托或派出的人员。②贪污罪的主体必须是从事公务的人员,而不包括从事劳务的人员。只有同时具备上述二个条件,才可能成为贪污罪的主体。虽然法律对此作了规定,但在司法实践中,在具体认定这几类贪污罪主体过程中,还是存在着不同程度的争议。(一)国家机关工作人员的认定所谓国家机关,根据现代汉语词典的解释,是指行使国家权力、管理国家事务的机关,包括国家各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队。而在宪法中,相对应的概念只有国家机构一词,依据其规定,国家机构包括全国人民代表大会国家主席、国务院、中央军委、地方各级人民代表大会和人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院、检察院。对于国家机关的认定,直接涉及到国家机关工作人员的范围,虽然在宪法中并没有对国家机关以准确定义,但是我们完全应当结合我国的宪法、司法实践以及实际情况,作实事求是的认定。笔者认为国家机关应当包括国家各级权利机关、国家各级行政机关、司法机关、部分行政机关的直属事业单位如国务院直属的中国气象局、中国专利局、证监会等、烟草专卖局(公司)、粮食局(公司)、盐业局(公司)等两块牌子、一套班子的单位。一般来说,对国家机关工作人员即国家机关中从事公务的人员较容易理解,也较为典型。实践中存在争议的主要是有关党和政协的机关是否属于国家机关,其工作人员是否为国家机关工作人员刑法理论界存在二种说法。否定说认为根据宪法的规定,党派机关不属于国家机关,因此只能认定其工作人员属于国家工作中的准国家工作人员,而不属于国家机关工作人员。1肯定说认为中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质,其工作人员属于国家机关工作人员。2笔者认为,应当对这一问题进行客观分析。宪法第1条规定中华人民共和国是工人阶段领导的,以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。而工人阶段对国家的领导又是通过自己的政党中国共产党来实现的。政协机构在我国又具有参政议政地位,主要担负着政治协商和民主监督的职能,同国家权力机关的活动有着密切联系,并且在国家管理中作出了巨大贡献。因此中国共产党在我国所处的执政党地位以及政协机构的参政议政地位,决定了其管理工作在国家活动中所处的重要位置。尤其是中国共产党的领导地位决定其活动同国家的管理活动有着密切关系。对于国家事务有着不言而喻的影响力,其所从事的活动应当被视为在全局意义上具有公共事务的管理性质。因此将上述机关中工作的人员作为国家机关工作人员对待,同我国的政治结构及其实际功能是相对的,但是对于这一范围应当作一必要的限制。构成国家机关工作人员的党务人员应当是指参与对某一区域的党或政协的事务进行整体性、全局性管理的工作人员,而并不是指所有党组织的成员或者所有党员或政协委员。在实践中存在较大争议的另一问题是权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表。依照宪法第57条规定中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。同时第五十九条规定全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。第96条又规定地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。因此,人民代表在整体上以人民代表大会的形式对国家从事管理工作、行使国家权力,这是勿庸置疑的。但是,宪法第76条又规定全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律,保守国家秘密,并且在自己参加的生产、工作和社会活动中,协助宪法和法律的实施,全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系,听取和反映人民的意见和要求,努力为人民服务。由上述规定可以看出,我国人民代表大会代表的非专职性。权力行使的整体性决定各人大代表在日常工作中并不直接行使国家权力。而仅仅是协助宪法和法律的实施。其行为显然并不是公务行为。因此,人民代表大会虽然是权力机关,但是其组成人员即单个的人大代表并非国家机关工作人员。所谓权力机关的工作人员并不是指人大代表,而是指为了权力机关的工作正常进行而提供机关事务管理工作的人员。因此,即使当人大代表作为人民代表大会的成员,在国家权力的具体行使过程中,行使一定的权利,也没有必要将其作为国家机关工作人员对待,完全可以将其作为其他依法从事公务的人员,即准国家工作人员对待。在实践中,存在争议的问题还有城市的居民委员会和农村的村民委员会成员是否成为国家机关工作人员。笔者认为,依照居民委员会组织法和村民委员会组织法(试行)的规定,居委会、村民委员是群众性自治组织,并非国家机关。因此,其成员自然也不构成国家机关工作人员。(二)准国家工作人员的认定1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员的认定对这类人员的认定关键在于准确界定国有公司的含义。随着经济体制改革的深化,公司、企业的改制,股份有限公司、有限责任公司等的出现,公司、企业等出资主体不再单一,由此必然带来国有公司、企业等单位的性质界定难题。如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司、经济联合体等,其单位性质便难以界定。而以往权威的工商登记也由过去明确登记公司、企业的性质逐渐改变为只登记公司、企业类型(如股份有限公司、责任有限公司、国内合资、国外合资等),失去评定公司、企业国有性质的最简单的办法。因此,对国有理解有二种一种是狭义的理解,认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司,包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。国家参股、合资、合作的公司,都不是本刑法意义上的国有公司。3一种是广义的理解,认为国有公司指公司财产属于国家所有的公司,即包括国有独资公司,也应包括国家控股的股份有限公司,即国家所有的股份占全部股份的51以上的股份有限公司。4对于国家持股比例低于51高于35的股份有限公司,有人也认为是国家控股的股份有限公司。5笔者认为对国有公司的理解只能作狭义的理解,不应包括国家控股的股份有限公司。因为控股公司是专门的控制其它公司股份为业务从中获取利益的公司。根据其业务内容和特点控股公司可分成两种其一是单一的腔股公司,它是专门以资本参与制的形式控制其他公司股份,以获取利益其二是混合公司,它是以资本参与方式控制其他公司的股份,又要经营其实际业务。控股公司的主要特点是通过发行股票集资,用来购买其他公司的股票,再以所持有的这些股份公司的股票为后盾,扩大发行自己的股票,然后再进一步购买更多的公司的股票。从而扩大自己的经济实力,控制和操纵其他企业。国家通过采取控股公司的形式来巩固、壮大社会主义国有经济的实力。国家控股甚至绝对控股只是显示了国有经济的控制力并不能改变公司的性质。把国家控股、参股的公司不视为国有公司,而视为一般公司是否就不利于对在这些公司中人员利用职务之便侵吞公司财产的行为惩治呢如果在这些公司中的人员属于国家机关、国有公司、企业事业单位委派的从事公务的,受委托管理、经营国有财产的,同样可以以国家工作人员论,按贪污罪论处。2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员的认定对此类人员的认定,关键在于对委派的界定。对于委派的理解,需要把握以下几个方面首先所谓委派,是指委任和派遣。即由上述国家机关或国有单位直接派出并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。委派前上述主体是否具有国家工作人员身份在所不论,他们可能原来就是在上述国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。这一类被委派的人在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等,也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时招聘或雇用之后加以委派,代表受聘单位在非国有单位从事公务活动,即先受聘后委派。同调动和重新就业不同,如果某人从原国家机关或国有单位调出至非国有单位,与原单位并无关系,其原有国家工作人员身份、待遇等也并未保留,而同非国有单位其他职工一样,或者直接受非国有单位聘用而在该非国有单位中工作,或者由国有单位以非国有单位名义代理招聘的工作人员等等,都不可能构成上述类型的国家工作人员。其次,委派主体为国有单位,包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。需注意的是,立法并未将人民团体作为委派主体之一,由于实践中存在着大量人民团体委派至其投资设立的非国有企事业单位等情况,因此,这一规定显然存在着漏洞。按照罪刑法定原则,对于人民团体委派到非国有单位中的人员就不能被认定为这一类型的国家工作人员。但是按照立法规定,上述人员应当作为国家工作人员对待。再次,委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体。其范围一般包括集体所有制企业,具有国有资产股份的中外合资、合作公司、企业、股份有限公司、有限责任公司、非国有的事业单位、社会团体等等。最后,委派目的是为了到被委派单位从事管理性公务,而非劳务或技术性事务。3、其他依照法律从事公务的人员的认定对这类人员的认定应把握以下几点首先,一般认为其从事公务人员是依照法律、法规的规定或通过人民群众选举产生或经过上级国家机关直接任命担任特定职务,依法具有管理社会公共事务职权的人员。如村民委员会、居民委员会的组成人员,人民法院的陪审员等。其次,这些人员的笼统指向可便于立法或司法机关根据不断发展变化的情况,对国家工作人员的范围作出一些补充规定或解释。再次,对于司法实践中新出现的人员,可依照有关法律加以认定。这是一条具有弹性的条款,延续了原刑法的规定。当然,在这些人员非履行职务期间,不存在法律赋予各项参与社会管理的职权,不管理公共事务,故不构成贪污罪主体。例如对农村的村民委员会、城镇居民委员会是不是都是其他依照法律从事公务的人员,亦应具体分析。笔者认为对农村村委会或城镇居委会的组成人员的属性认识既要从国家工作人员的本质属性从事公务和法律规定去把握,也要从我国现实情况出发。根据我国宪法规定,村民委员会、居民委员会并非是我国的一级行政机关,而是基层群众自治性组织,其基本职责就是管理行政村、居民点的集体性事务,同时还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的法律、方针、政策,代行一些行政管理事务。因而,我们不能简单地从村民委员会或居民委员会成员的这一外在身份来判断是否为国家工作人员,而应当从该委员会成员是否依法从事公务这一国家工作人员的本质属性来作出判断。如果其从事的仅是集体中的事务,如管理村中的集体财产,就不能以国家工作人员论但如果其受行政机关委托,代替或协助行政机关从事一定的行政管理事务,那么这时他就是在依法受委托从事公务,对其就视为其他依照法律从事公务的人员,应以国家工作人员论,可以成为贪污罪的主体。对于这一点,全国人大常委会已经作了明确的解释。它规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第94条第2款规定的其他依照法律从事公务的人员。①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理②社会捐助公益事业款物的管理③国有土地的经营和管理④地土征用补偿费用的管理⑤代征、代缴税收⑥有关计划生育、户籍、征兵工作⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物构成犯罪的,适用刑法第382条和第383条贪污罪的规定。(三)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员的认定这类主体并不具有国家工作人员的身份,其管理、经营国家财产的职能活动,并非所谓公务行为,也不是依照法律而进行,而是受委托而产生的。只是法律规定其可以成为贪污罪的主体,可以说是一种特定的主体,其他犯罪如受贿、挪用公款等无此主体。对这类人员的认定,关键要把握是否有委托关系的存在,对于委托应进行如下理解①委托是一种民事关系,委托关系依据委托合同成立的。

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