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刑法论文-再论牵连犯.doc

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刑法论文-再论牵连犯.doc

刑法论文再论牵连犯关键词牵连犯/想象竞合/牵连关系/从一重重处断内容提要牵连犯是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为(目的行为、方法行为或结果行为)而分别触犯不同罪名的犯罪形态。牵连犯是一种客观存在的犯罪形态,因此,对其宜存不宜废。判断牵连关系,应坚持主客观相统一原则,并由法官结合具体案情判定。对牵连犯的处罚,应坚持从一重重处断原则。牵连犯是罪数理论中极其重要且非常复杂的问题。但由于刑法理论界对牵连犯的本质属性、形态特征和处罚原则等缺乏统一认识,尚未完全厘清,甚至莫衷一是,观点根本对立,从而不能发挥刑法理论对刑事立法和刑事司法应有的指导作用。同时,我国修订后的刑法对牵连犯的规定缺乏统一的标准,较为杂乱和随意,这反过来又给理论界平添几分争议和困惑。有鉴于此,对牵连犯这一犯罪形态进行再探讨,对发展刑法理论、完善刑事立法和规范刑事司法仍有着积极的现实意义。一、牵连犯的立法沿革牵连犯一词源自德语Verbrechenskonkurrenz,经日本传入我国。作为一种独立的罪数形态,它是从观念竞合蜕变而来的〔1〕。竞合理论是德国刑罚论中最古老的问题之一。科赫(J.Ch.Koch)通过划分concursussimulateus(行为单数)、concursussuccessivrus(行为复数)以及concursuscontunuatus(连续行为),并根据吸收原则、加重原则和单一原则解决实际案件,创立了竞合理论发展的基础。竞合有三种事例组想象竞合(Idealkonkurrenz)、实质竞合(Realkonkurrenz)和法规竞合(Gesetzeskonkurrenz)〔2〕。想象竞合,又称观念竞合,是指行为人的一个行为同时触犯了几个刑法规范或者多次触犯同一个刑法规范的情况。构成观念竞合的前提有两个一是行为人实施的是一个行为二是这个行为触犯了多个或多次刑法规范。观念竞合有两种表现形式一是行为多次触犯了同一刑法规范,即同类观念竞合二是行为触犯了两个或两个以上刑法规范,即异类观念竞合。我国刑法理论界通常将同类观念竞合以外的情况,包括异类竞合,称为牵连犯〔3〕。竞合论虽然与牵连犯有着密切的联系。但并没有明确提出牵连犯的概念。在刑法学发展史上,最早系统、完整地阐述牵连犯的概念并明确提出对其适用从一重处断原则的是德国著名的刑法学家费尔巴哈。费尔巴哈在他受命起草的1824年巴伐利亚刑法典(草案)中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定犯罪人(1)以同一行为违反不同的刑法规范,或者(2)确以不同的行为实行了不同的犯罪,但这一行为仅是重要犯罪的手段,或是同一主要犯罪的结果,应视为附带的情形,可考虑不作为加重情节,只适用所违反的最重罪名之刑。〔4〕这就是最早见到的有关牵连犯及其处断原则的立法规定〔5〕。这一主张被帝国刑法典所吸纳,并在德国现行刑事立法中得到了体现。2002年修订的德国刑法典第52条行为单数第1项规定同一行为触犯数个刑法法规,或数次触犯同一刑法法规的,只判处一个刑罚。由于牵连犯在德国刑法中是按行为单数处理的,所以,我们认为该条规定包含了牵连犯的内容。承袭德制的2002年修订的奥地利联邦共和国刑法典和2003年修订的瑞士联邦刑法典也各在有关条文中作出类似的规定。1907年颁布,现仍在适用的日本刑法典借鉴德国的立法例,明文规定了牵连犯。其第54条一个行为触犯二个以上罪名的情形等处理第1款规定一个行为同时触犯二个以上的罪名,或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断。但是,日本刑事立法在牵连犯的问题上曾有反复,如日本改正刑法假案(1940年)删除了日本现行刑法第54条中关于牵连犯的规定。日本修正刑法草案理由书阐明了删除牵连犯的正式理由有关牵连犯的规定被删除了,在构成牵连犯的数罪中,为手段之行为和结果之行为间,会有相当的时间上的间隔。这样,对一个罪来讲,判决是有效的,但对另一个就不一定适当。在判例中,作为牵连犯所具有通常的手段或结果关系,在具体适用上并不是一贯的。在现行法律下,牵连犯本身就解释成观念竞合的比较多。所以牵连犯的规定被删去,对被告人利益也没有什么坏处。牵连犯的删节就是根据这个理由。〔6〕日本1974年制成的改正刑法草案也未保留牵连犯的规定。这样,在相当于牵连犯的场合,除了可以解释为观念的竞合之外,都成为竞合犯(并合罪)〔7〕。受日本刑法影响,我国近现代刑事立法中也有牵连犯的有关规定。如1910年颁布的大清新刑律和1912年颁布的中华民国暂行新刑律均在各自的第26条规定以犯罪之方法或其结果而生他罚者,从一重处断,但于分则存特别规定者不在此限。1928年的中华民国刑法第24条也将牵连犯与想象竞合犯一起作了规定一行为而犯数项罪名,或以犯一罪之方法或其结果而犯他项罪名者,从一重处断。现仍在我国台湾地区适用的1935年中华民国刑法第55条同样规定一行为而触犯数罪名,或犯一罪而其方法或结果犯他罪名者,从一重处断。新中国的1979年刑法典对牵连犯未作任何规定,但该刑法典起草过程中某些重要的阶段性草案曾对牵连犯作出过明确规定。如刑法第22稿草案的第72条规定一个行为触犯两个犯罪或者犯一罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名的,应当就最重的一个罪处罚。该条所指犯一罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名的犯罪形态,就是刑法理论上的所谓牵连犯。该条所规定的应当就最重的一个罪处罚,就是对牵连犯从一重处断原则。以后又删除了此条规定,故1979年刑法典总则未设置有关牵连犯概念和处罚原则的条款。其主要理由在于,对牵连犯不实行数罪并罚的原理易被司法人员理解,可以不作专门规定〔8〕。但是,在分则性规范中则有对牵连犯从一重处断的规定,如第191条规定邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的,依照第一百五十五条贪污罪从重处罚。在刑法颁行后的司法实践中,最高司法机关曾一度以司法解释的形式,默示了对牵连犯从一重处断的原则。如两高1984年11月2日发布的关于当前办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解答第7条第2项指出出于盗窃的目的,毒死或炸死较大数量的鱼,将其偷走,未引起其他严重后果的,应定为盗窃罪。同时,还应查清毒药或者炸药的来源,研究是否构成违反危险品管理规定肇事罪或者非法制造、买卖、盗窃弹药、爆炸物罪,如果也犯有后列罪的,可以按照其中的一重罪从重惩处。但是,立法机关颁布的刑事特别法和司法机关发布的刑事司法解释却未将牵连犯这一处罚原则贯彻到底,而是在一些规定中又设置了对牵连犯数罪并罚的条款。如1988年1月21日全国人大常委会颁布的关于惩治贪污贿赂罪的补充规定第3条第3款规定挪用公款进行非法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。第5条第2款规定因受贿而进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。第8条第3款规定因行贿而进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。同日颁布的关于惩治走私罪的补充规定第10条第2款规定以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和刑法第一百五十七条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。又如1984年3月31日两高和公安部联合发布的关于当前办理拐卖人口案件中具体应用法律的若干问题解答第4条第2款规定拐卖妇女、儿童的罪犯兼有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的,应按刑法有关条款定罪,并按数罪并罚的规定处罚。新修订的刑法典总则对牵连犯的概念和处罚原则仍未作明文规定,在分则中仍然维持对牵连处罚不一的状况,并用两种处罚方法一是数罪并罚。如刑法第120条第2款规定的组织、领导和积极参加恐怖活动并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的第157条第2款规定的以暴力、威胁方法抗拒缉私的第198条2款规定的为了骗取保险金而故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的第241条第4款规定的收买被拐卖的妇女、儿童,又强行与妇女发生性关系,或者非法剥夺、限制妇女、儿童的人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的第294条第3款规定的犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪又有其他犯罪的第318条第2款规定的犯组织他人偷越国(边)境罪,又对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的第321条规定的犯运送他人偷越国(边)境罪,又对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为,依照数罪并罚的规定处罚。二是不数罪并罚。具体有四种处罚方式一是直接按照某罪定罪处罚。如第196条第3款规定的盗窃信用卡并使用的,直接以盗窃罪定罪处罚第229条第2款规定的承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,并提供虚假证明文件的,直接以提供虚假证明文件罪论处。二是直接按照某罪定罪并从重处罚。如刑法第253条第2款邮政工作人员私自开拆、毁弃邮件、电报又从中窃取财物的,直接以盗窃罪定罪并从重处罚。三是按照重罪的加重犯处理。如第240条规定的拐卖妇女、儿童,又奸淫被拐卖的妇女的,或者又诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的,定拐卖妇女、儿童罪,适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的加重法定刑第218条规定的组织他人偷越国边境,又剥夺或者限制被组织人人身自由的,或者以暴力、威胁方法抗拒检查的,按组织他人偷越国边境定罪,适用7年以上有期徒刑或者无期徒刑这一加重法定刑第321条规定的运送他人偷越国边境,又以暴力、威胁方法抗拒检查的,定运送他人偷越国边境罪,适用7年以上有期徒刑这一加重法定刑第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品,又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,定走私、贩卖、运输、制造毒品罪,适用15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑这一最高档次的法定刑第358条规定的强奸后迫使卖淫的,定强迫卖淫罪,适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的加重法定刑。四是按照传统理论的主张,从一重处断。如刑法第399条第4款规定的司法工作人员收受贿赂,犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪或者执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪,又构成受贿罪的,依照处罚较重的罪定罪处罚。可见,同是牵连犯这一犯罪形态,立法对其处理规定却大相径庭,很不统一。对牵连犯的处罚,司法解释的规定也是标准不一。有的规定要数罪并罚,如两高2001年4月9日发布的关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第11条规定,实施刑法第140148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定伪劣产品犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,实行数罪并罚。有的则规定从一重处断。如最高人民法院2002年9月17日发布的关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第9条规定实施骗取出口退税犯罪,同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。上述规定不但标准不统一,而且这种采用不同标准的理由也颇令人费解。如同是在犯罪过程中又强奸妇女的,有的要适用数罪并罚,有的则以加重犯处理同是暴力抗法行为,也是有的规定要数罪并罚,有的则是作为加重犯处理。对牵连犯处罚标准规定的不统一,不但使人对立法是否具有应有的严肃性产生怀疑,而且更重要的是,使司法工作人员对牵连犯的处理感到无所适从,导致实际处断结果的不统一,反过来又给理论界对牵连犯的研究带来更多的挑战。这种混乱状况之所以产生,一方面是理论不能对实践提供有力的指导所致,另一方面是实践超然理论崇尚功利的作风使然。由此可见,理论研究的薄弱将给立法实践带来多么大的负面影响。二、牵连犯的存废之争鉴于牵连犯这一罪数形态在理论上的复杂性、模糊性和在实践上的混乱性、恣意性,中外均有学者提出废止牵连犯这一概念的主张,从而引发一场牵连犯的存废之争。日本1974年的改正刑法草案中未再设有牵连犯的规定,但这一草案尚未获得批准,日本现行刑法典仍保留牵连犯的规定。这从一个侧面反映日本刑法理论界对是否应设牵连犯是有争议的。主张废除论者认为,牵连犯,因为缺乏合理的根据,其存在的理由值得怀疑,所以应当废止之,相同于牵连犯的犯罪应当作为包括的一罪或并合罪处理。草案也未设置关于牵连犯的规定。并且在外国的立法例中也没有看到这种规定。〔9〕主张存置论者认为,牵连犯是数罪立于手段、目的或者原因、结果的关系,虽然立法例少,判例的认定与否是恣意的,废止的立法论也是有力的(改正刑法草案),但由此被认为牵连犯的,如果认为是并合罪是个疑问,我们认为有必要维持、扩大牵连犯为好〔10〕在我国台湾地区刑法学界,也有保留和废除牵连犯的两种不同的主张。主张废除牵连犯者认为第一,牵连犯有二个以上行为,并侵害数个法益,充足整个犯罪构成要件,与一行为触犯数罪名的想象竞合犯不同,仅因其间具有方法结果之关系,即从一重处断而不以实质数罪并罚之规定处理不无鼓励犯罪之嫌〔11〕。第二,但采存置论,究竟何为牵连犯,其标准判例上极其随便,于被告有利与不利之差,亦难期均衡〔12〕。第三,牵连犯系处断上一罪,国家对之仅有一个刑罚权,常有轻罪重判,重罪不能处罚的反常现象,使有幸逃脱法网之鱼,造成审判上的不公平。第四,如将牵连犯废除,可将其视为想象竞合犯。保留者则反驳曰第一,犯罪行为人只有一个犯罪目的,只因其实施的方法或结果行为能犯其他的同罪名,从行为人心理之恶性程度而言,与其本有数个犯罪目的的情形终有不同,如作为实质上数罪并罚,未免过苛。第二,如采废止说,认为牵连犯如按竞合犯处,其刑重,且为既判力所不及,于被告不利〔13〕。第三,认为一事不再理是民事诉讼中的原理,刑法中不能适用。在祖国大陆刑法学界,就牵连犯存与废问题也有两种不同的观点。主张废除论者的理由有第一,同样是牵连犯,刑法分则却采取了不同的处理原则。因此,理论上可取消牵连犯概念,将原有的牵连犯所包含的犯罪现象,分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪处理。这样,能较好地消除目前所存在的混乱现状,有利于正确区分一罪与数罪〔14〕。第二,罪数问题在理论上复杂化的原因之一是牵连犯概念引发出来的〔15〕,取消牵连犯的概念,可以避免刑法理论的烦琐化,并避免牵连犯与其他犯罪形态相互关系和区别的不必要争论。第三,我国刑法未明文规定牵连犯这一犯罪形态,意味着不承认这些犯罪形态,所以应取消这些犯罪形态的概念〔16〕。第四,在刑法立法上规定牵连犯的国家寥若晨星。英美法系国家的刑法根本否认牵连犯的概念,对牵连犯现象,司法判例均科以数罪并罚。独联体和东欧国家的刑法不承认牵连犯,对诉讼实践中出现的牵连犯现象,前者适用数罪并罚原则,后者作为吸收犯处理。在大陆法系国家,只有日本和我国台湾地区现行刑法明文规定了牵连犯条款。即便是日本和我国台湾地区,理论界主张废止牵连犯的呼声也很高〔17〕。主张保留论者则认为(1)取消牵连犯已成为一种立法趋势是夸大其辞。因为明确在刑法上规定牵连犯的,本来就只有个别国家和地区。而这些国家和地区,没有一个从立法上取消牵连犯。至于尚未明确提出牵连犯的国家和地区,不等于就不承认牵连犯的存在。(2)我国刑事立法和司法解释倾向于对牵连犯实行数罪并罚,没有充分的根据。因为,从历史和现状看,刑事立法和司法解释并非倾向于对牵连犯数罪并罚,而是有时从一重处断,有时数罪并罚。(3)牵连犯是想象竞合犯、吸收犯或典型的数罪,是有意混淆不同犯罪形态的界限,毫无根据地否定牵连犯本身的客观性和独立性。因此,牵连犯有其独立存在的价值。主张取消牵连犯的观点,是轻率的和不科学的〔18〕。(4)取消牵连犯理论概念、弱化牵连犯理论研究的观点是不可取的牵连犯的理论概念和相应的理论研究,应当继续作为我国刑法学罪数形态论的有机组成部分而存在,刑法学界应一如既往地对牵连犯理论展开深入研究和不懈探索〔19〕。(5)作为实践中客观存在的一种犯罪形态,牵连犯是刑法理论无法

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