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刑法论文-再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷.doc

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刑法论文-再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷.doc

刑法论文-再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷关键词:信用卡诈骗盗窃计算机内容提要:机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立;将《刑法》第196条中的“冒用”、“使用”信用卡的行为,限制解释为仅指对自然人使用,违反罪刑法定原则;信用卡诈骗罪并非是诈骗罪的特殊类型;用信用卡(包含拾得的信用卡)在ATM机上恶意取款,由于是通过银行的电子营业员交付而取得现金的,不可能构成盗窃罪,而是属于信用卡诈骗;此外,我国刑法有必要增设使用计算机诈骗罪。以非法占有为目的,用他人的或自己的信用卡在ATM机恶意取款,已成为常见而多发的案件。关于这类案件的定性存在较大争议。笔者曾在《清华法学》2007年第4期上发表了题为《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》(以下简称拙文)一文,因与张明楷教授在此问题上的基本观点不同,其在《清华法学》2008年第1期发表了题为《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》(以下简称张文,本文引用时仅标明页码)的论文,对拙文中的基本观点予以反驳。我读后深受启发,发觉拙文确实有论述不周全之处,但仍不愿改变基本主张,在此以对张文的观点提出商榷的形式作进一步的补充,请张明楷教授和学界同仁斧正。一、机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立关于用拾得的信用卡在ATM机上取款行为的性质,拙文在介绍德、日等国刑法有关计算机诈骗罪(包含信用卡诈骗)的立法情况、以及对主张构成盗窃罪(盗窃罪说)的观点进行剖析的基础上,指出应当定信用卡诈骗罪(信用卡诈骗罪说),认为“以机器本身不能受骗来否定在ATM机上使用他人信用卡取款行为的诈骗性质,从而作为定盗窃罪的根据是值得商榷的。”(见拙文)张文反驳道:“刘文似乎认为,机器原本是不能被骗的,所以,欺骗机器的行为不成立诈骗罪;于是,德国、日本等国刑法规定了使用计算机诈骗罪,承认了机器可以被骗。”(第94-95页)“为了表明机器可以被骗,刘文引用了国外刑法的相关条文。”(第105页)在笔者看来,张文显然是误解了拙文的意思。其实,拙文与张文在机器不能受骗这一点上认识并无不同。拙文曾明确指出,被智能化了的计算机这类“机器本身并不能受骗,但由于机器是按人的意志来行事的,机器背后的人可能受骗”。(见拙文)问题在于,机器不能被骗是否意味着用信用卡在ATM机上恶意取款就不能构成信用卡诈骗罪。张文对此持肯定态度,

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