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刑法论文-刑事和解“反悔”行为的认定与处理——兼议刑事和解协议的审查标准.doc

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刑法论文-刑事和解“反悔”行为的认定与处理——兼议刑事和解协议的审查标准.doc

刑法论文刑事和解反悔行为的认定与处理兼议刑事和解协议的审查标准【内容提要】刑事和解在实施过程中存在着加害人与被害人达成协议后反悔的情况,此时如何发现当事人达成和解的真实意思表示,成为司法机关具体认定原有刑事和解协议效力及其履行行为的关键,由此延伸出司法机关审查刑事和解协议的一般标准,具体包括加害人与被害人对和解的后果是否明知、对事实的认知是否同一、加害人是否作有罪答辩并真诚悔过、协议的达成是否基于加害人与被害人的自愿、对被害人的经济赔偿是否体现加害人的悔罪意思、和解协议是否注意关注了被害人的精神需要等。IntheexecutionprocessofthevictimoffenderreconciliationVOR,therearevictimsorperpetratorsfallbackontheirwordsshortlyaftertheyhadreachedanagreement.Atthismoment,howtodiscovertherealmeaningoftheirreconciliationhasbecomethekeyforthejudiciarytoacknowledgetheeffectivenessoftheoriginalreconciliation.ConsequentlythestandardshavebeensetuptoreviewtheVOR.ThesestandardsincludeswhethertheperpetratorandvictimareawareoftheconsequenceofVOR,whetherbothpartiesreachanagreementregardingthecognitionofthefact,whethertheperpetratorhasrepliedguiltyandrepentedsincerely,whetherthebothpartiesvoluntarilymadeVOR,whethertheperpetratorscompensationtothevictimmanifestedtheperpetratorscontrition,whetherVORpaidattentiontothevictimspiritualneeds,etc.【关键词】刑事和解/反悔/审查标准victim/perpetrator/reconciliation/repudiation/reviewstandard刑事和解,又称加害人与被害人的和解victimoffenderreconciliation,简称VOR,又称受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商,它的基本含义是指在犯罪发生后,经由主持调停机关的帮助,使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷对于和解协议,由司法机关予以认可并作为从轻、减轻甚至免除加害人刑事处罚的依据。一般认为,刑事和解的功能不仅能恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害,而且通过恢复加害人与被害者之间的和睦关系,进而促使加害人改过自新、复归社会。我国传统刑事立法和司法强调国家主义与集体利益,因此刑事和解制度在既有观念格局中缺乏存在与发展的空间。伴随社会公众权利意识的提高和中国同国际社会接轨趋势的日益加强,在价值多元化的今天,人们对刑事诉讼价值的认识从一元独大走向了多元并重,社会秩序、公平、个人自由和效率均成为刑事司法追求的多元价值,传统意义上的国家对刑罚权的独占地位也越来越受到挑战,近年来我国刑法理论界和实务界都对刑事司法和解制度做了一些研究和探讨,并已经在一些社会危害性不大或未成年人犯罪的部分领域中达成了一定的共识。如浙江省高级人民法院、省检察院和省公安厅于2004年联合下发的关于当前办理轻伤害犯罪案件适用法律若干问题的意见明确规定在符合刑事诉讼法的前提下,在侦查、审查过程中的轻伤害犯罪案件,只要双方当事人和解,受害人要求或同意不追究刑事责任,可以撤销案件或不起诉。正在侦查、审查的轻伤害犯罪案件,被害人要求改变程序、自行直接向法院起诉的,公安、检察机关应予同意1。总的来说,刑事和解作为我国近几年刑事执法实践中出现的新事物,各地都在不断探索和总结,已经有了一些制度的雏形,也产生了积极的效果和影响但也应当看到,我们对这一问题的研究还远远不够,实践经验也还欠丰富,刑事和解制度在现实适用过程中还面临着一系列难题。其中,最突出的问题之一,就是已经和解处理的刑事案件,被害人反悔时如何处理与此密切相关,司法机关应当如何看待刑事和解协议中民事赔偿部分的效力、出现反悔后的原刑事和解协议的认定及其履行等问题,也值得我们关注。一、被害人反悔的情形及其刑事处理一被害人反悔的情形刑事和解协议作出后,通过对刑事与民事利益的理性比较,一般来说,作为原案件的犯罪嫌疑人或者被告人通常不会提出反悔,出现反悔的基本是被害人一方,但是被害人出现反悔的原因或者说情形又有所不同,一般可以分为三种情形一,加害人欺诈。刑事和解的前提应当是犯罪嫌疑人或者被告人的真诚悔悟,而对被害人的赔偿或者其他责任的自愿承担是其真诚悔悟的具体表现。如果犯罪嫌疑人或者被告人制造假象骗取被害人的信任并与之签订和解协议,在得到司法机关的从轻处理或者不处理之后,要么表现为故意拖延甚至拒不履行和解协议,要么表现为事后嚣张刺激被害人,典型者如打的就是你我有的是钱,不就是要点钱吗在这种情形下,毫无疑问,被害人不仅会有一种被欺骗的感觉,而且事实上形成了对被害人人格与精神的再次损害。提出反悔,要求重新甚至加重追究加害人刑事责任也就在情理之中。情形二,被害人欺诈。加害人同意支付经济赔偿的前提是因为其犯罪行为得到了被害人的谅解,司法机关从而据此对加害人从轻处理或者不作刑事处理。由于对被害人的谅解只能考察到他的形式上的意思表示,因此,不排除有的被害人作出表面上的谅解,其目的并不是真正原谅加害人的行为,而仅仅是为了尽快得到加害人的经济赔偿,待经济赔偿到手后则以种种借口向司法机关提出反悔,要求继续追究加害人的刑事责任。情形三,被害人受外界不当压力。虽然外界不当压力的来源和方式不同,但最后都使被害人迫于压力,违心地作出了同意刑事和解的意思表示,一旦被害人恢复自主意识,必然向司法机关提出反悔。这些外界压力既可能来自被害人家庭,如个别家庭为获得一定的赔偿或者为考虑到被害人的名誉进一步受损而全然不考虑被害人的感受也可能来自被害人单位,如在未成年人犯罪中,未成年受害者所在的学校为了维护学校的声誉包括不希望案件提交法院审判,因此私下做工作包括夸大审判后的负面影响以给未成年被害人施加心理上的压力还可能来自和解的主持机构或者调停人,比如调停人为了某种目的,不顾被害人的自愿,强行或者变相强迫要求被害人同意和解。这些外界不当压力的一个共同特点即违背了被害人的真实意愿,这种压力虽然本身可能并不对被害人施以任何直接的侵害,甚至有时打着为被害人切身利益考虑等幌子。二对被害人反悔的刑事处理由于被害人反悔的起因与具体情形不同,因此,对被害人反悔的具体处理也应当根据具体情形具体问题做具体分析。1.对于情形一,其本质上违反适用和解的基本前提,且未消除或者降低犯罪嫌疑人或者被告人人身危险性和社会危害性,当出现反悔时,应当撤销原决定,重新提起公诉。联合国经济与社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会在关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则第7条规定只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自愿同意的情况下才可使用恢复性司法程序。受害人和罪犯在程序期间应可以随时撤回这类同意。第13条规定了保障当事人自愿和明知及程序公平性的权利,应对恢复性司法方案尤其是恢复性司法程序适用基本程序性保障措施,保证公平对待罪犯和受害人a在不违反本国法律的情况下,受害人和罪犯应有权就恢复性司法程序咨询法律顾问,必要时还有权得到笔译或者口译服务。此外,未成年人应有权得到父母或者监护人的帮助b在同意参加恢复性司法程序之前,当事方应能够完全获知本人的权利、程序的性质和当事方的决定可能产生的后果c不应以不公平的手段强迫或者诱使受害人或罪犯参加恢复性生司法程序或接受恢复性司法后果。从犯罪构成与刑罚理论看,适用刑事和解免除或者减轻加害人罪责的一个重要原因,是其通过真诚悔过、积极赔偿、得到被害人及其相关群体的谅解,使其人身危险性及社会危害性消除或者大大降低。无论在定罪中还是在量刑中,人身危险性具有这样一种单向性的功能2我们虽不能以行为人存在着人身危险性或者人身危险性较大为由,去认定行为人的行为构成犯罪但可以以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由,认定行为人的行为不构成犯罪。在行为人基于情形一作出的同意和解的意思表示,很明显非其自由意志的真实表示,违背了刑事和解必须遵从被害人自愿的原则,而且加害人悔罪只是一个假象,更进一步表明加害人人身危险性及社会危害性仍然存在。如果被害人能就上述事实满足举证责任,即可基于新的事实或证据出现重新启动诉讼进程。对自诉案件,可重新起诉对于公诉案件,侦查机关可以重新立案侦查,检察机关可撤销原决定,重新审查予以起诉。2.对于情形二,参照禁止双重危险原则,司法机关应当维持原决定。情形二的和解虽然存在着被害人意思表示的瑕疵,但是,其一,刑事和解制度的基础在于因加害人的悔罪与主动对加害行为后果的赔偿而致刑罚的目的与功能得以实现。在仅有被害人欺诈的情形中,并不影响加害人人身危险性的消除或降低,加害人的社会危害性或者刑事违法性已经和解程序得到处理,因违法行为造成的社会秩序已经或者趋于恢复。其二,若仅因被害人的欺骗便判断和解协议的无效从而对加害人重新予以处罚就在一定程度上违背了对加害人的禁止双重危险原则的精神。禁止双重危险原则是一项为现代各国所普遍确立的刑事审判原则。联合国关于公民权利和政治权利国际公约第14条第7项规定任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者,不得就同罪名再予审判或惩罚。①加害人就自己的犯罪行为给予被害人一定的损害赔偿,检察机关据此而作出从轻处理的决定,这是对加害人的一次有效处理。若检察机关仅因为被害人的欺骗而撤销对加害人先前的从轻处理决定并再次对加害人作出较重的处理决定,在加害人无任何过错且已履行或承诺履行和解协议情况下②,这无疑又是对加害人相同行为的又一处罚,违背了对同一行为禁止双重危险原则的精神。其三,特别应当指出的是,被害人在刑事和解协议中的欺诈行为,不仅是一种违反道德的出尔反尔,也是一种浪费司法资源的行为,可能还是一种严重的违法行为,基于法律不保护违背法律道德之利益的最高准则,也应当驳回被害人的反悔请求,维持已作出的刑事和解决定。3.对于情形三,鉴于其违反了刑事和解的自愿原则,且加害人行为的社会危害性并未消除或降低,仍应当撤销原决定,重新起诉。就情形三而言,受害人受到外界不当压力的来源无外乎两类,一类来自加害方,一类来自非加害人方,即与加害人在刑事和解中的行为无关。对于来自加害人方面的压力,显然与情形一相同,只是更加隐蔽而已,不仅显示违反刑事和解的自愿原则,且加害人的人身危险性及加害行为的社会危害性并未得到消除或者大大降低,当出现被害人反悔时,应当撤销原决定,重新提起公诉。对于后一类,即被害人受到的外界不当压力并不与加害人有关,其中可能与主持和解机构、司法机关,甚至加害人家庭、单位有关。此时,加害人确实真诚悔过,其人身危险性事实上已经消除或者降低时,司法机关应作何处理作者认为,虽然此时加害人的人身危险性已经消除,但由于加害行为产生的社会危害性仍然部分存在,受害人受到不公正对待,特别是刑事和解过程严重违反当事人自愿,甚至存在司法机关的故意违法,导致或产生了新的应当纠正的社会危害性,对此,作者认为,仍应当撤销原刑事和解决定,重新提起公诉。当然,对于和解决定撤销与加害人行为无关时,应当在具体案件的定罪与量刑处理过程中充分加以斟酌,以始终体现罪责刑相适应原则。二、刑事和解协议中民事赔偿部分的认定及其处理一关于和解协议中民事赔偿部分的认定有学者认为,经检察官或法官对当事人协议的合法性进行审查认定之后,该协议即具有特殊的法律效力。这种特殊性表现在,双方约定的事项包括经济赔偿、私人劳务、社区服务等与普通民事契约条款不同,一旦犯罪人不自觉履行,经被害人申请或法官自主裁定该协议即丧失效力犯罪人不承担违约责任,也不会被强制履行。违反协议的唯一法律后果是刑事和解过程的终止3。对此,笔者有不同看法。刑事和解,实际上是一个复杂的包含多方参与达成各方协议,实现多种社会价值目标的社会过程。这其中,其主要成果就是在主持机构指导帮助下达成的至少由加害人与被害人共同签署的刑事和解协议。在这里,如何理解刑事和解协议它仅仅是刑事性质还是仅仅是民事性质或者二者兼具作者认为,根据刑事和解制度的原理,刑事和解从本质上是对被害人作为当事人地位的尊重与回归,它仍然是一种对加害人刑事责任的评价,因而刑事和解协议不可能以民事赔偿替代刑事处理但同时,刑事和解又必然包括对被害人因加害人不法行为造成的财产性或非财产性侵害的一种物质赔偿,因此,刑事和解协议必然涉及民事赔偿。换句话说,刑事和解协议,既是对该加害行为作出刑事最终处理决定的重要基础,又是加害人与被害人就民事赔偿结果达成的一致协议,因此,不能将最终达成的刑事和解协议仅仅看成是刑事的或者民事的,事实上它应当既是刑事的,也是民事的。基于刑事处理与民事责任认定的基础、适用的标准本有差异,对其效力以及已履行或正在履行行为的评价,作者认为,应当分别从刑事法律和民事法律的不同标准进行客观准确的分析。只有这样,才能真正充分体现刑事责任与民事责任的不同性质,也才能充分体现刑事和解过程的综合性与严肃性,使得刑事的归刑事,民事的归民事,确保有关各方特别是加害人与被害人的利益得到充分保障。反之,如果将和解协议中有关民事赔偿部分的效力直接依附于和解协议中刑事处理部分认定,即因为认定和解协议刑事处理时有效,所以和解协议中民事赔偿部分也有效因为认定和解协议刑事处理时无效,所以和解协议中民事赔偿部分也无效如此,不仅将民事法律行为效力的认定直接混同于刑事诉讼行为,而且也不利于充分体现民事法律行为中当事人的自治与处分权,更不利于对被害人合法利益的切实保障,不利于刑事和解制度目的功能的实现。二在前述不同情形下和解协议民事赔偿部分的处理应当注意,和解协议中的民事赔偿并不是仅仅因为被害人同意和解而使加害人负有支付财产性或非财产性赔偿的义务,其根本的原因是加害人因为侵害行为从民事法律上负有补偿或者赔偿被害人财产性或非财产性利益的法定义务,只是具体金额和支付时间尚未确定而已。通过双方的协商,刑事和解协议将上述未确定的事宜予以明确并由加害人承诺下来。刑事和解协议首先是一种刑事契约,以刑事责任的归属为标的同时,它也是一种特殊的民事契约,通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任4。因此,作者认为,加害人与被害人达成赔偿协议后,即成立独立的民事合同单务合同,作为单务合同的义务履行方,加害人不得在自己违反和解前提的情况下,以显失公平或乘人之危等主张撤销,除非其有明显证据证明被害人在具体赔偿请求中存有欺诈行为或使对方陷于不公正或违背公共利益和公序良俗,鉴于该协议形成于诉讼过程中,并经司法部门审查,为维护刑事和解协议的严肃性,法律在一般情况下应赋予该和解协议财产性或非财产性赔偿部分类似民事诉讼中调解书的强制执行效力。特别需要说明的是,实践中协议赔偿数额往往高于一般刑事或民事赔偿,对于这部分赔偿的性质,作者认为,应当视为加害人对自己财产或者民事权益的自由合法处置一种基于道德义务的赠与合同行为,且一经达成协议,无论是否已经交付,均不得主张撤销或者拒绝交付。鉴于刑事和解协议民事赔偿部分产生的特殊性,从遵从诚实信用基本原则出

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