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刑法论文-刑事和解初探(上).doc

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刑法论文-刑事和解初探(上).doc

刑法论文刑事和解初探(上)关键词刑事和解/和谐/恢复性司法/相对罪刑法定和罪刑相当原则内容提要刑事和解作为一种刑事案件的解决方式,为我国刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化进程提供了一种崭新的思路。中西和谐文化传统的交融、被告人与被害人主体地位的回归、罪刑法定和罪刑相当原则从绝对到相对的理论转变,为刑事和解在中国的适用提供了理论依据。作为一种重要的诉讼理念,刑事和解应贯穿刑事诉讼的整个阶段,在不同的阶段有不同的具体表现形式。刑事和解作为我国刑事法领域的一种新理念,在构建和谐社会的时代背景下逐渐受到人们的广泛关注,实践中有关刑事和解的尝试也比比皆是。对于这种法律规制不足却又充满实践活力的刑事案件解决方式,我们既不能以缺乏法律依据为由简单否定,也不能任其自由发展,而应当进行认真的研究和规制,使其充分发挥解决纠纷的功能。目前,各国学者已经开始对刑罚的作用和传统刑事司法的缺陷进行反思,从不同角度开出了多种药方,刑事和解作为其中令人瞩目的一种,也给我国的刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化进程提供了崭新的思路。一、刑事和解的界定传统的刑事诉讼程序是国家为了追诉犯罪、维护公共利益而设置,通过一系列严格的程序步步推进,最终实现刑罚权。在此过程中,无论是被告人还是被害人都难以左右诉讼的结果,只能按照法定程序完成诉讼,并且按照诉讼角色的安排继续保持一种对抗关系。然而,在现实生活中,总会有当事人基于维护自身利益的考虑,在发生刑事案件之后不愿激烈对抗,希望通过协商,平和地解决纠纷。一些被害人重赔偿甚于报复,一些被告人也希望通过积极弥补自己行为所造成的伤害换取轻缓的惩罚。而传统的刑事诉讼模式常常忽视这种需要,这就使得另一种刑事案件解决方式刑事和解在司法实践中具有了天然的市场。刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。刑事和解是中国式的用语,在西方则称为加害人与被害人的和解(VictimOffenderReconciliation,简称VOR)。刑事和解弥补了常规的刑事案件解决方式忽视被害人意愿的不足,以加害人和被害人的直接商谈为特征来解决刑事纠纷,它具有以下特点(1)缓和性。如果熟人之间发生刑事纠纷后不愿从此反目,或者陌生人之间发生刑事纠纷后不愿就此结怨,他们就会考虑是否一定要通过正式的诉讼方式强行解决纠纷。与激烈对抗的方式相反,和解方式注重缓和矛盾,甚至化干戈为玉帛,因此,对重视关系恢复的人们具有较强的吸引力。(2)自主性。只有当事双方的意愿都至少得到最低程度的满足时,和解才可能达成,其中的协商谈判、心理博弈显然取决于双方当事人的自由意志,和解与否、和解形式完全由他们决定。国家专门机关只对和解的条件、过程和内容进行监督和审查,并不直接干预和解协议的达成。(3)互利性。如果加害人与被害人双方能够达成和解,自然经过了一番利益的争夺和放弃,各自有所满足,还缓和了关系,避免了传统诉讼方式的种种后遗症。当然,刑事和解既然是对犯罪行为作出的一种变通处理,在是否有罪的前提问题上必须准确无误,在事实上必须达到有罪的证明标准,并符合刑法上的犯罪构成要件。只有当事人对加害人在有罪问题上没有争议,才可以进行刑事和解,否则就可能冤枉无辜。为了进一步明确刑事和解的内涵,笔者将之与相关概念略作比较(一)刑事和解与调解调解制度是我国的一项传统制度,普遍适用于民事纠纷的解决过程中,在刑事诉讼中则只能适用于自诉案件和刑事附带民事诉讼。1诉讼中和解与诉讼调解在实际操作中有许多相似之处两者都发生在诉讼中的某些阶段两者都要经过公权力机关的审查和确认两者都以自愿、协商为宗旨公权力机关在和解或调解中都发挥了一定作用。但二者侧重点有所不同诉讼和解侧重于当事人双方以自愿、协商的方式达成解决纠纷的合意,在公权力机关监督和审查后,和解协议得到确认。因此,和解强调的是对个人自由和自主权的充分尊重,强调当事人的自愿性调解则侧重于公权力机关积极促成双方当事人达成谅解,强调公权力机关的能动作用,有时甚至由公权力机关拿出协议方案的具体内容。刑事和解与刑事调解虽只有一字之差,但却有明显的区别首先,和解的概念具有更宽广的涵盖性。调解强调案外第三人的调停作用,其目的是为了促成双方当事人和解。而和解强调的是双方当事人解决纠纷的目的和结果,在实现和解目的的过程中,虽然不可避免地会有调停人或促和人,但纠纷当事人的自主意愿对纠纷的解决起决定作用。从案件种类来说,只要是有被害人的刑事案件,又非法定例外的,都可以适用和解。从适用阶段来说,和解可以适用于从侦查到执行的刑事诉讼的所有阶段。所以,和解的概念涵盖力更强,能够包含调解的含义。其次,根据刑事案件的特点,公权力机关在是否和解的问题上处于相对消极地位,以监督和审查为主要职能,故使用刑事和解的提法更为适宜。民事案件是平等主体之间的利益纠纷,不直接涉及国家利益,人民法院对于原被告而言处于超脱地位,比较容易拿出适宜的调解意见。而公诉案件涉及被害人、加害人和国家三方利益,公、检、法机关是代表国家追究犯罪和审理刑事案件的机关,由于职责所限,都不适宜过于主动地主张调解,而由被害人和加害人双方自行协商达成和解协议更为适宜。公、检、法机关的主要职责在于监督和审查和解过程和和解协议内容有无违法或显失公平的情形。特别对于公诉案件而言,刑事和解所强调的是加害人和被害人双方的意志。(二)刑事和解与辩诉交易辩诉交易是美国刑事司法制度中的一项典型制度,目前美国90以上的刑事案件都通过辩诉交易得到解决。布莱克法律辞典对辩诉交易的定义为辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩,以换取检察官的某种让步,通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下,检察官和被告人之间经过协商达成的协议。2这种交易协议得到法庭认可后才具有法律上的效力。实践中,绝大多数辩诉交易都能得到法官的认可。3如果按照诉讼阶段划分,可以分为侦查、起诉和审判阶段的刑事和解,其中,在审判阶段的刑事和解与辩诉交易较为相似,都是在审判阶段通过协商达成协议解决刑事案件,都为双方自愿协商,被告人都会因接受协议而获得从轻处罚。但作为舶来品的辩诉交易与生发于我国本土的刑事和解有着重大区别首先,辩诉交易的主体为检察官和被告人(主要是通过其辩护律师进行交易),被害人不参加辩诉交易。刑事和解的主体是被害人和被告人(加害人)。第二,由于辩诉交易中公诉人一般根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易,并不征求被害人意见,也不以赔偿、道歉作为条件,被害人被边缘化,交易的结果很有可能违背被害人的意愿。而刑事和解则不存在这种缺陷。第三,辩诉交易产生的原因之一是采取对抗制诉讼国家的控辩双方对判决的不确定性的一种应变措施,是控辩双方为了回避风险所选择的对自己来说风险更小、损失更小的案件解决方式,而刑事和解则是被害人和加害人之间为了利益最大化而选择的案件解决方式。由于我国刑事案件结果的确定性很高,对于被害人和加害人来说,即使不选择和解也不会有更大的损失,而选择了和解则会获得对自己更有利的结果,被害人能尽快获得赔偿和抚慰,加害人能获得谅解和从轻处理,因此,从结果上说,刑事和解比辩诉交易更容易令当事人满意。从实质上说,辩诉交易是公诉人所代表的国家与被告人的和解,侧重保护的是国家和被告人的利益,被害人的要求和利益则可能被束之高阁。刑事和解则是被害人与被告人的和解,国家予以审查和认可(当然前提是在法律许可的范围内),侧重保护的是被害人和被告人的利益,国家和社会利益不但没有受到损害,而且还在这种从对立到和解的局面转变中得到了维护,从这种意义上说,刑事和解是一种追求被害人、被告人和国家利益三赢的诉讼方式。(三)刑事和解与私了私了是与公了相对而言的,是民间对于诉讼双方自行和解行为的一种俗称,既包括民事案件、行政案件,也包括刑事案件。简言之,私了是纠纷双方不经过国家专门机关自行协商解决纠纷的统称。而广义的刑事和解可以分为诉讼外和解和诉讼中和解,前者没有经过公权力机关处理和审查,纠纷双方在诉讼之外即行和解,也就是一般意义上的私了。脱离了公权力的监督和审查的私了情况比较复杂,既包括一些民间可以自行平复、未构成犯罪的违法事件,也掩盖了不少已构成犯罪的案件。由于脱离了公权力的视野,加害人和被害人的权利都很难得到法律保护。但因刑事案件私了能够给被害人和加害人带来实惠,此种解决方式在我国民间颇具市场。有学者根据有关资料统计宣称,社会上发生的刑事案件,有30左右是私了的。4还有学者调查发现,2001年前后江西省乐平市个别乡镇人身损害、盗窃、重婚三类案件私了率达70,5而据山东创纪律师事务所2003年提供的一项调查,目前我国农村发生刑事案件后进行私了的占农村犯罪案件的25以上。6无论私了在案件解决中的确切比例如何,都说明刑事纠纷的解决采取公权力视野之外的和解是一个广泛存在的社会现实。我们研究刑事和解的目的之一就是促使立法将一部分私了案件合法化,促使其从诉讼外和解转入诉讼中和解,从而进行法律规制,使得纠纷当事人的权利得到法律的有效保护。(四)刑事和解与恢复性司法恢复性司法作为国外一项刑事司法改革运动,起源于20世纪60年代的北美洲,根据联合国经济及社会理事会关于在刑事事项中使用恢复性司法方案的基本原则(E/CN115/2000/L12/Rev11)对恢复性程序的定义,恢复性程序是指犯罪人、受害人或犯罪案件的其他当事人共同参与解决由该犯罪所引发的事项,常常是在代理人的协助下进行。在这些过程中,重点是满足个人和集体的需要,以及重新调整受害人与犯罪人之间的关系。恢复性司法十分强调被害人和社区对刑事纠纷解决的参与,常见的几种恢复性司法模式有被害人与加害人和解计划,社区修复委员会(CommunityReparativeBoards)、家庭小组会议(FamilyGroupConferencing)、量刑圈(SentencingCircle)、社区矫正等,社区几乎都是参与主体。7恢复性司法方案和政策并不专属于刑事司法程序的审前及判决阶段,它还在矫正犯罪的执行阶段有助于加强刑事司法的成果。在比利时监狱中实施的恢复性司法方案已经证明,恢复性司法方案对受害人和犯人都十分有益。8恢复性司法借鉴了传统的、土著的以及宗教中的解决争端办法,人们重视恢复性司法是基于不能再把国家视为可提供有效和公正司法的惟一主体的观念,但有效的恢复性司法还是要依赖于行之有效的的刑事司法体系。目前世界各国对恢复性司法日益关注,联合国也多次拟定了有关恢复性司法的一系列探索性决议或方案。9恢复性司法与本文所研究之刑事和解有明显的区别。恢复性司法源于对传统刑事司法制度和刑罚制度的反思,以及对犯罪性质的重新认识。因此,恢复性司法是一种后现代主义的法律思潮,是建立在对传统刑事法制度的批判基础之上的,并且十分强调社区的参与。而本文所研究的被害人和加害人和解,其源头可以追溯到人类原始社会末期以赎金代替复仇的纠纷解决方式,历史上和现代的许多制度都带有这种纠纷解决方式的印记,如赎刑、罚金、对被害人的损害赔偿令等,加害人和被害人和解解决纠纷的理念和实践在人类历史中一直和主流的刑事纠纷解决方式并存着,我国自古以来不乏此类尝试,进入现代社会之后,这种生发于本土的纠纷解决理念在传统的基础上也在变化更新。目前,国际上的恢复性司法潮流与我国传统的刑事和解理念出现了交汇点,即都关注被害人权利保护,都关注纠纷发生后人际关系和社会秩序的恢复。因此,在构建我国刑事和解制度时,可以吸收西方恢复性司法理论与实践的有益经验,但这并不能泯灭二者源头上的差异。二、刑事和解的理论依据(一)中西和谐文化传统的交汇在我国,和解有着深厚的传统文化土壤。有学者将中国文化的精髓概括为和合文化。10和合文化的要旨可以概括为两个方面首先是人与自然保持和合的关系,人要顺应自然,与自然融为一体。老子云人法地,地法天,天法道,道法自然。11汉代大儒董仲舒则提出天人之间合而为一12,即著名的天人合一思想。其次是人与人之间保持和合的关系,强调社会关系的和睦融洽,避免争斗、纠纷,古代先贤们从不同的角度阐释了和谐关系的重要性。孔子云礼之用,和为贵13,听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。14孟子也说天时不如地利,地利不如人和。15老子说天之道,不争而善胜、人之道,为而不争。16墨子说兼相爱则治,交相恶则乱。17在古代社会,无讼、人和、兼爱、不争思想的社会功能十分明显。试想,一个充满纷乱与矛盾的社会,一种争讼不断、耗费大量社会资源的社会,经济能发展,政权能巩固吗因此,在封建时代,一方面对于严重危害统治秩序的犯罪实行严刑峻法,另一方面,民间调解和诉讼和解受到普遍重视,对一些属于私人之间纠纷的民间细事甚至不予受理,让乡里或宗族调和解决。和解的传统也为新民主主义革命时期革命根据地所继承和发扬。第二次国内革命战争时期的陕甘宁边区根据地为了团结各阶层群众,也曾经大力推广各种形式的调解,其中就包括刑事案件的调解。1943年6月11日公布的陕甘宁边区民刑事件调解条例(以下简称条例)就曾经推行过全面的刑事调解制度。条例中规定,凡民事一切纠纷均应厉行调解凡刑事案件除少数犯罪外,多数均得调解。该条例的第2条明确而详细地规定了刑事案件的调解范围刑事则除下列各罪不许调解外,其他各罪均得调解内乱罪、外患罪、汉奸罪、故意杀人罪、盗匪罪、掳人勒赎罪、违反政府法令罪、破坏社会秩序罪、贪污渎职罪、妨害公务罪、妨害选举罪、逃脱罪、其他有习惯性之犯罪。18边区高等法院1943年12月20日发布的注意调解诉讼纠纷的指示信中说,纠纷之解决,尤以调解办法最为彻底,既可和解当事人的争执,复可使当事人恢复旧感,重归于好,无芥蒂横梗其胸,无十年不能忘却之仇恨,是调解纠纷办法,不仅减少人民讼累一端,且含有不少教育感化的意义在内。19边区高等法院还及时总结经验,指出调解的关键在于受害人是否同意,不同意即勿调解,同意即可试行调解。在双方自愿的原则下,彼此息争止讼,受害的一方既可得到实益,加害的一方亦可免于处罚,不致耽误家里的生活事宜,而无形中便能增进社会的和平。20后来由于社会上出现了对条例中调解范围的宽泛规定有纵容情节恶劣的犯罪的不满情绪,因此,在1946年下半年对条例作了修改即民事案件可以调解刑事案件,如属因一时气愤,或过失引起的轻微伤害,群众不反对者方可调解。这个规定直到边区政府撤销以前,始终是确定刑事调解范围的依据。可见,和解制度在中国具有丰厚的生发土壤。

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