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刑法论文-刑事推定若干基本理论之研讨.doc

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刑法论文-刑事推定若干基本理论之研讨.doc

刑法论文刑事推定若干基本理论之研讨【摘要】刑事推定制度是时下刑诉法学界讨论的热点话题之一,然而理论纷争中的几个重大理论问题并没有很好厘清,为此有必要提出并论证如下几个重要命题推定不是诉讼证明,而是诉讼证明的替代方法刑事推定与无罪推定、有利被告原则并不矛盾,而是这两项原则的例外刑事推定不是首选规则,而是末位规则刑事推定不会导致证明责任倒置,但会引起证明责任转移刑事推定的目标是法律真实,而不是客观真实。【关键词】刑事刑事推定证明责任法律真实【正文】近年来学术界对推定这一确认案件事实的特殊方法展开了初步研究。司法实践部门也因为其所具有的减轻证明负担的功能而对这一问题表现出浓厚的兴趣。然而,推定制度是一个非常复杂的问题。欲使其理论研究进一步深化,以推动刑事推定制度的立法进程,有必要澄清其中的几个重大理论问题。1.推定不是诉讼证明,而是诉讼证明的替代方法有不少学者将推定视为司法证明的一种方法,认为推定是证明的重要方法之一推定是认定事实的特殊方法,所谓认定事实的特殊方法也就是司法证明的特殊方法。1我们不赞成这种观点,我们认为,推定不是证明,也不是证明的特殊方法,而是司法证明的替代方法,是司法证明的例外。在一般情况下,要确认一项待证事实成立,必须经过严格的诉讼证明。诉讼证明活动必须经历论据一论证结论的过程。其中,论证是证明活动的核心,即根据已有的证据,经过求证或推导活动得出案件的事实。在这一论证过程中,司法证明者无疑会利用诸如归纳、演绎、证实、证伪、排除等多种论证方法,并结合经验法则,来揭示证据承载的案件信息,确定它们同案件事实之间的关联性和证明力,以最终获得对案件事实的确定性认识。而在推定的情况下,则显然无须经过上述这样严密的论证过程,只需通过一定证据证明基础事实的存在,通过常态联系即可得出推定事实,因此可以将其简称为论据一结论模式,这一模式缺少论证过程作为中间环节,而代之以常态联系作为连接的纽带。可见,论证过程的缺失是推定与证明在结构上的重大区别。从逻辑层面上看,上述推定的论据结论模式,由于缺少可靠的论证,没有对其他可能性进行逐一排除,因此在逻辑联系上并不是必然和严谨的。显然,基础事实成立,推定事实既可能成立,也可能不成立,两种结果都有可能,而将其中一种确定为推定事实,这不是逻辑推理的结果,而是基于二者并存的高度可能性而进行假定的结果,无法从逻辑上获得确定性解释。由于推定产生对两种可能性的选择与取舍,因此推定在本质上是二选一,这种选择是基于基础事实与推定事实之间高概率的常态联系进行的。正如美国学者华尔兹所说推定产生于下面这种思维过程,即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实,因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。2经验法则表明,一般情况下,基础事实与推定事实通常会相生相伴,但经验法则也同时表明,既然有常态,就一定会有非常态即例外存在。例如在巨额财产来源不明罪中,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大部分的财产多数可能是非法收入,但也可能是通过继承、受赠、拾得等合法来源取得被查出持有毒品的个人通常情况下可能知道是毒品,但也可能的确不知自己所持为何物。但基于已知的基础事实通常会与该未知事实并存这一认识,这些例外的可能性较低,因而对那些难于证明的事项设置推定,忽略例外情况的概率。因此,有理由认为推定制度存在的正当性基础不是逻辑理性,而是价值理性。推定是立法上基于某些举证困难甚至举证不能的特殊情况而设置的减轻负证明责任方证明负担的一项制度,通过该项制度的设计免除了负证明责任方对推定事实的证明义务。它越过了传统的逻辑法则,基于已确定存在的基础事实,根据常态联系选了推定事实作为处理案件的依据。申言之,推定在本质上是对证明的否定,一切有关严格证明的规则在推定上都是不适用的,从推定制度中受益的是证明责任的承担者,而不是相对方。由此看来,在刑事法领域确立推定制度必须把握两个基调其一,刑事推定的范围应当严格控制,否则有违证据裁判主义原则其二,控方作为推定制度的受益者,必须付出相应的对价(例如,指控罪名的变更和量刑幅度的大大降低等),否则有损刑事司法的公平性。2.刑事推定与无罪推定、有利被告原则并不矛盾,而是这两项原则的例外我国不支持事实推定的学者普遍持这样一种观点认为事实推定违反了无罪推定原则与有利被告原则,会导致法官自由裁量权的滥用。3笔者暂且无意讨论承认事实推定是否会导致法官自由裁量权的滥用,因为这更多地是司法技术和法官素质方面的问题,但是就事实推定是否违反了无罪推定原则和有利被告原则这一定性问题,笔者持不同的观点。笔者认为,刑事司法中的推定,在绝大多数情况下,都是不利于被告人的,推定制度本身就是无罪推定原则和有利被告原则的例外,事实推定作为推定的一种,自然不符合无罪推定与有利被告的原则,但不能以此为理由否定事实推定。应当承认,无罪推定原则与有利被告原则确定了刑事诉讼的常态价值体系。无罪推定原则与有利被告原则均属于刑事诉讼的基本原则范畴,它们都体现了现代刑事诉讼人权保障的功能与程序正义的价值理念,彼此间有密切的联系。根据无罪推定原则,犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前,应当假定或者推定为无罪之人,追诉方必须承担证明被告人有罪的任务,若不能证实有罪,被追诉者即获无罪。面对强大的国家机关的指控,犯罪嫌疑人或被告人没有自证无罪的义务,因此必须由提出主张的一方承担证明责任。有利被告原则将无罪推定原则进一步扩展成为处理存疑案件的基本原则,它指刑事诉讼过程中,当案件事实在证明过程中出现不确定因素的时候,应作出有利于被告人的解释或认定。有利被告的思想在我国古已有之,尚书中与其杀无辜,宁失有罪。与其增以有罪,宁失过以有赦便贴切地体现了这种思想,再看我国现行刑事诉讼法第140条第4款所规定的存疑不起诉制度,第162条第3项所规定的疑罪从无制度等,也是有利被告原则的具体运用和体现。4无罪推定原则与有利被告原则确立了诉讼证明的逻辑起点与价值标准,确立了追诉方的证明责任,必须经过严格的证明才能认定被告人有罪,被告人在立法及程序上受到倾斜性保护,以确保个人权利在与国家权力的对抗中得到平等武装,这是刑事诉讼中普遍适用的原则。然而,基于价值平衡和价值选择的一般原理,有原则就应当有例外,刑事推定正是限制无罪推定原则和有利被告原则的例外情形。刑事推定是在某类缺乏足够的证据直接证明待证事实的案件中,根据基础事实的存在,通过常态联系来认定推定事实。本来,通常情况下,此类案件应当被认定为存疑案件,并根据有利被告原则作出有利于被告人的认定。然而,在适用推定的案件中,国家一改谦抑的风格,保持一种介入的姿态,这是基于特定案件中认定主观方面的困难以及特殊刑事政策的考量,自然需要以一定的民权损失为代价。由此,立法和实践中出现了以推定代替证明的情况,在控方用证据证明基础事实存在后,即卸除了证明责任,并转移给被告,若被告不能提出相反证据证明,则认定推定事实成立。通过法律确定下来的推定,更明确排除了无罪推定原则和有利被告原则的适用。因此,推定作为负载着特殊价值考量的制度,与无罪推定原则、有利被告原则之间是具体司法技术与基本规则的关系,也是例外与原则的关系,通过例外对原则的适用范围作出了限制。例外并不是对原则的否定,恰好相反,正是规定了例外,才确立了原则。因此,推定与无罪推定原则、有利被告原则之间不仅不矛盾,而且可以并存,共同为刑事诉讼的目的服务,如果我们认识了推定的这一属性,也就不会以无罪推定为理由反对事实推定了。值得注意的是,有学者将无罪推定视为推定的一种,5这种观点是值得商榷的。推定是一种具体的司法技术方法,体现了国家打击某种犯罪或保护某种利益的决心,而无罪推定是刑事诉讼的基本原则,体现了刑事诉讼人权保障的功能,是现代刑事诉讼的基石,二者既不是同一逻辑层面的概念,功能和任务也各异。另外,推定需要一定基础事实的存在,这是推定不可缺少的要素,而无罪推定则不需要基础事实的存在,它只表明犯罪嫌疑人、被告人在未经司法审判前的法律身份状态。因此,不能简单地因为都有推定二字就将无罪推定看作推定的一种。3.刑事推定不是首选规则,而是末位规则刑事推定例外于无罪推定原则和有利被告原则的属性,极有可能导致刑事诉讼中国家权力的扩张与个人权利的萎缩,因此必须对刑事推定的适用范围进行严格的限制。在我国民事诉讼中,使用推定的情况较多,有一些是对被告人有利的推定,但刑事诉讼中使用的均为对被告人不利的推定,刑事诉讼中适用必须有限度,不能任意化、扩大化,否则将会对个人权利造成严重的威胁。刑事诉讼中,设置推定的主要目的是为了缓解司法证明的困难,体现国家的刑事政策,减轻检察官的诉讼负担。因此推定的范围应该主要限于检察官难以进行司法证明,同时又是国家刑事政策重点针对的特定犯罪。例如,与职务腐败有关的犯罪(如巨额财产来源不明罪、受贿罪),国家从严打击的犯罪(如毒品犯罪),为保护特殊法益而设定的犯罪(如交通肇事罪),隐蔽性较高证明有困难的犯罪(如金融诈骗罪、涉及赃物的犯罪),等等。应当注意,刑事政策因国家的不同而有所差异,因此,不应将眼光局限于国外设立推定的具体罪名,6而要结合我国刑事司法的现实问题和特殊需要进行探索。但是,仍然要时刻将限制推定的适用作为研究推定问题的首要观念,不能将不属于推定领域的问题笼统地纳入推定范围,7应当将推定作为一种末位的方法,是证明的替代方法,只有穷尽一般证明方法仍无效的情况下才能使用。刑事推定虽然是一种末位规则,但其在犯罪控制方面所起的震慑作用却是巨大的。因为它体现了国家从严打击某种犯罪的决心,是为严密法网而设计的,较之一般的法律规定,对罪犯更具有威慑力,以此控制某种犯罪行为的发生率。例如,交通肇事罪便运用了推定,我国刑法第133条规定交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。这是典型的推定的运用,只要有交通肇事逃逸这一基础事实发生,便不用经过证明,直接推定司机对交通肇事负有责任,法条背后的训诫是如果交通肇事,不要逃逸。又如我国刑诉法与刑法学界近年争论不休的奸淫幼女行为,8从程序上看,让检察官拿出证据证明行为人明知幼女不满14周岁是非常困难的,应该从立法中对这一要件予以排除,推定被告人明知,由被告自己承担确实不知的证明责任从实体上看,则应坚持主客观相统一原则,明知是不可缺少的主观要件,必须证明。其实,刑法第236条第2款之所以单独列出强奸幼女行为,其立法意图是对幼女进行特殊保护,对与幼女发生性关系者进行从严打击,以此警戒世人,从而积预防这类犯罪的发生。而设置推定恰好体现了法律的这一规训目的,符合其立法本意,因此大可不必形式主义地坚持主客观相统一的原则。4.刑事推定不会导致证明责任倒置,但会引起证明责任转移国内有学者认为,在刑事推定中对于推定事项实行证明责任倒置。9我们不同意这种观点,我们认为刑事推定中被告人虽对推定事实存在一定的证明责任,但这种承担证明责任的性质是证明责任的转移,而不是倒置。在证明责任的分配理论中,证明责任的倒置和转移存在着重大区别。前者完全不同于证明责任的正置规则,事实的主张方被免除了全部的证明责任,改由否定方承担,行政诉讼中的被告方承担证明责任以及特殊民事侵权案件中,侵权人承担证明责任即属于此。后者则只是部分改变了证明责任的正置规则,它不完全免除事实主张方的证明责任,而是在主张方履行了法律预设的部分证明责任之后,将证明责任转移给了否定方。也就是说,在证明责任的转移中,事实的主张方和否定方在证明责任上是一种接力关系而在证明责任的倒置中,双方是一种非此即彼的关系,而不是接力关系。在刑事诉讼中,不管是在运用诉讼证明方式的常态情况下,还是运用推定的特殊情况下,控方永远都是案件事实的主张方。基于无罪推定的基本原则和理念,控方的证明责任都是不可免除的。所不同的是,在诉讼证明的情况下,控方要承担全部证明责任在刑事推定的情况下,控方要承担基础事实的证明责任,只是在控方尽此证明责任之后,辩方若想推翻推定的事实,辩方对推翻推定事实的主张产生证明责任。这种现象符合证明责任转移的全部特质,而与证明责任倒置相距甚远。基础事实是推定的基石,在刑事诉讼中,推定多是对主观方面和客观方面的推定,且大多于被告人不利,因此,基础事实的证明必须牢固、扎实,这是适用推定的前提保证。基础事实只能证明,不可以推定,基础事实必须建立在充分的证据基础上,通过严格的司法证明,达到高度盖然性或者排除合理怀疑的证明标准。因而,推定过程并不完全排除证明的存在,而是以基础事实的证明作为起点,但证明的目的是引出推定的使用。推定具有或然性。对一个事实的推定,既可能为真也可能为伪,推定不过是基于常态联系将其中一种可能忽略掉,而视另一种可能为通常结果。当通过基础事实与常态联系得出推定事实后,并不能直接确定行为人必然有罪,推定的或然性决定了推定都是允许反驳的,不应当有所谓确定的推定,那属于法律拟制和预决的范畴。反驳既是辩方的权利,也是辩方的义务,或许这种义务不被法律所明确规定,但是一旦辩方放弃反驳,或者反驳无法达到令法官信服的程度,则要承担对其不利的诉讼后果。从这个意义上来说,无论是法有明文的法律推定,还是颇受争议的事实推定,都在实质上引起了证明责任的转移,虽然在大陆法系国家,事实推定更多地由法官自由心证来解决,但是如果辩方不能以积极的证据反证推定事实,法官也很难以自由心证来推翻推定事实。由此我们可以说,证明责任的转移是推定在证据制度上的最大特色。在英美法系及大陆法系,学者普遍承认推定导致证明责任的转移,所不同的是转移的是举证责任还是同时包括说服责任。例如在美国,赛耶和威格摩尔认为只是转移了提出证据的责任(举证责任),摩根则认为还包括说服责任。10美国的传统理论采用了威格摩尔的观点,认为推定只具有转移提出证据责任的效力,它不转移说服责任,许多谨慎的法庭和学者都只将推定一词用于代表分配提出证据责任的一种装置。11这与美国对推定的合宪性审查有很大关系,在美国,刑事诉讼法与宪法的关系非常密切,对推定的合宪性审查是其推定制度的主要特点,美国宪法修正案中的正当程序条款对被告人权利的保障提出了很高要求,因此不能任意规定被告人的说服责任。这种传统理论近年来已经遇到了越

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