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刑法论文-刑事法“八议”.doc

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刑法论文-刑事法“八议”.doc

刑法论文刑事法八议自研习刑事法以来,对之又恨又爱。爱之切,缘即之若易而仰之愈高,见之若粗而探之愈精,就之若近而造之愈益无穷恨之深,因盘桓良久,经济效益欠佳。痛悔投错娘胎之时,方悟其中真义。所谓八议者,为隋唐时期沿用的刑事责任减免制度。曲解制度本意,将平时关于刑事法的只言片语汇集成文,可谓断想,权充八议之数。于此,既逞笔端痛快淋漓之瘾,又泄心头积郁之恨,岂不快哉一、刑事法治的本土资源自苏力于1996年出版法治及其本土资源以来,法学界关于本土资源或褒或贬,方兴未艾褒者云,本土资源是继承,是语境,为发展的辩证法,是法治的土壤贬者云,本土资源系传统迷恋症,拒斥现代化。我们不妨回观苏力的本土资源论,以小心求证。苏力回避对本土资源的精确定义和详细解释,他只是指出本土资源寻求的两条路径历史典籍规章中的传统资源当代人社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式制度。随之,要求将本土资源论与法治本土化区分开来,认为这是一种自文化论产生的对本土的误解。1本土资源论应该获得一个怎样的评价确实,主观性的、导向性的本土资源论容易导致对传统语境的过分依赖,消解人们对法治的期望和努力只要从来如此,便是宝贝。即使无名肿毒,倘若生在中国人身上,也便红肿之处,艳若桃花溃烂之时,美如乳酪(鲁迅语)。固执于传统、拒绝变迁是过分强调本土资源的结局。而当代社会实践中的非正式制度又有哪一样不具有文化的根基和传统的基因呢本土资源有优有劣,一概承袭会消化不良,全盘抛弃易招孩子与洗澡水一同倒掉之讥。本土资源是语境而非背景,是气候而非土壤。刑事法治进程中,我们的疑惑始终伴随着法治的努力(1)国外风行的传销方式在我国境内演化为金字塔式的老鼠会,最后定性为非法进而为刑事司法解释纳入非法经营罪其他之列(2)港澳台地区同为一主权域(不同法域),彼地安全运行的六合彩进入大陆后成为地下赌博,愈演愈烈,圈钱无数,席卷了南方部分县市的血汗钱,这种现象再次为政府严厉禁止并加以打击(3)境外的黑社会犯罪又称有组织犯罪在中国大陆成为黑社会性质犯罪,相关司法解释概括为组织结构严密、旨在获取经济利益、有国家工作人员的非法保护、以暴力作为后盾。这种特定的具有中国特色的黑社会犯罪概念的出台,缘于立法机关认为中国此类犯罪严重性和犯罪主体内部结构复杂性尚难与国外抗衡。当然,理由是否充分值得怀疑。毕竟,形式有异但实质相同。所举三例,前两例可谓本土资源之得当者,后一例可谓本土资源之滥用者。我们拥有数千年的深厚浓重的人治传统,它是法治的障碍有待克服。我们拥有兵刑一家背景下的娴熟高超的刑事法积累(尤其在刑罚学方面),作为技术层面的遗产必须加以提炼和吸收。同时,数10年来刑事法实践获得的经验与超经验的(学术成果)也应获得应有的重视。我们应当崇洋但不媚外,而处处实践中国特色更为无稽之谈。二、如何对待舶来品我们崇洋,但不媚外。绝非外国月亮比中国圆,也非外来和尚会念经。西方国家的刑事法治观念和技术是我国建构刑事法治的参照系,但并不代表着复制与照搬。法律移植应当注重水土问题,南桔北枳不容重演。如果按照我们沿用已久的法系划分法(五大法系英美法系、大陆法系、远东法系、伊斯兰法系、社会主义法系),我们的位置在哪通常意义上,我们会根据意识形态的归属确定为社会主义法系。审视五大法系伊斯兰法为教会法,与宗教联系紧密,它仅仅在伊斯兰教盛行处保持其既有的影响力中华法系渐行渐衰,仅仅是作为一个历史的和传统的概念,保持着古老的神秘的东方魅力。苏联解体和东欧剧变导致社会主义的巨大挫折,社会主义法系因此只能在少数几个国家维持统治。再进一步看,社会主义法系除了在阶级属性上保持意识形态的特色(一定意义上,法律工具论乃至法律虚无主义是社会主义法治建构的误区),法律技术上多师承德国等欧洲大陆的大陆法系。直到我们检视今天的刑事法理论与实践,仍不免发现存在大陆法系残留的痕迹,诸如公私法划分、刑事庭审的职权主义模式等。一句话,社会主义法系与大陆法系更具亲和力。从世界范围来看,英美法系与大陆法系为两大阵营。目前的趋势是法系存在相互借鉴、互采所长,相互吸收乃至融合的趋势。大陆法系日益重视判例,加强刑事庭审的对抗性英美法系开始注重成文法的规范作用,淡化法官绝对中立和价值无涉的色彩以提高诉讼效率。问题是,我们应当学习什么学习目标的优劣问题演化为移植的适宜问题。更进一步言之,学习目标之间存在冲突如何解决应当承认,社会主义法系在法律技术层面与英美法系和大陆法系存在差距,毕竟两大法系历数百年未间断的发达史。英美法系具有法官传统,逻辑起点是经验,价值目标是实用,故重经验与操作大陆法系具有学者传统,逻辑起点是概念,价值目标是体系完善,故重理性与建构。技术孰优孰劣,难以判别。论者有谓,从我国既有法治及其实践与大陆法系更具亲和力,应当更倾向于向大陆法系学习。我以为,未尽然如此。大陆法系重理论建构,刑事实体法理论架构博大精深无论是犯罪论还是刑罚论经历代学者精心雕琢不断深入,蔚为壮观。此诚为我国刑事实体法的参照系。英美法系重诉讼实践,设计相关制度均便利实务操作,故程序法层面上应以英美法系为参照物。何况,大陆法系的诉讼制度也呈现向英美法系学习的倾向。这方面,我国1996年的刑事诉讼法修改体现了这一趋势,具体而言,就是加快刑事庭审改革,增强庭深控辩双方的对抗色彩。美中不足的是,辩方权利的保障不力导致被告人地位恶化,使刑事庭审改革难于推进。这也许是刑事诉讼改革设计者所料未及。当实体制度与程序制度的学习目标存在冲突时,我们应如何选择我以为,应当以制度的实践品格作为优先序列的衡量标准。一味追求体系完美、理论架构是大陆法系的通病,任何理论的最终价值都应当体现在实践检证中。如何学习我们需要学习的是西方成型制度中的观念部分,而非简单照搬制度。剥离洋外壳,抽取内在实质,为我们应采之态度。以犯罪构成理论为例,当今世界存在三种类型的构成理论一类是静态反映犯罪规格的平面整合结构式,如前苏联和我国目前的体系一类是责任范围逐步收缩反映定罪过程的三元犯罪结构式,如德、日现行模式另一类是英美法系中犯罪要件成双层次结构,即犯罪构成双层模式。2孰优孰劣,岂能一概而论三段论式的构成理论呈递进排除式,理论固然严密但过于理性不好掌握(理论上尚存在诸多争议,最典型者莫过于故意与过失的体系地位究竟在构成论、违法论还是责任论还是三论兼有),实践中的操作也并未如理论创立者和制度设计者那样便利。犯罪构成双层模式为英美法系独有,犯罪本体要件划定犯罪圈,合法辩护事由(责任充足要件)则被赋予离心功能,充分满足控辩对抗机制的运作,但失之于合法辩护事由广大无边,任意扩张,难于认定。似乎犯罪嫌疑人(被告人)的定罪与否完全取决于控方与辩方的辩论竞赛和法庭表演。我国的平面静态构成理论袭自前苏联(更久远地说,来自德国等大陆法系国家经特拉伊宁等加以改造),这一理论体系根据主客观相统一的原则设计,包括客体、客观、主体、主观四个方面的要件,是一个一有俱有、一无俱无的构造。这一体系优在好把握、易操作,但失之于静态封闭性(僵化而缺少理论进展的潜能)。如果我们完全推倒静态平面构成理论照搬另一理论体系,将会发现我们的选择并不那么正确、预计的目标将要落空。距离产生美雾里看花的印象并不可靠。在不宜全盘推倒重来的情况下,我们如何借鉴其他两大构成理论的成果呢生吞活剥、硬填瞎塞只会造成体系上的抵牾。举一显要例子,期待可能性与社会相当性理论问题。在德日刑法理论中,期待可能性理论的通说性体系地位为责任论,我国则并无其特定的理论体系地位(主观要件和客观要件中探讨),固执地在平面静态的耦合性构成中寻求期待可能性固定的地位,无异于水中捞月。又如社会相当性理论,在西方刑法理论中,社会相当性是考量法益侵害程度和因果关系联系的标准,无社会相当性的侵害不认为是犯罪。在我国,社会相当性只是衡量社会危害性的一种方法,不可能在四要件论中找到它的体系地位。再如,刑事庭审模式改革,我们一直奉行的是纠问制的职权主义模式,弊端在被告人权利常常受到公诉人、法官的联合侵犯,是整个社会集体审判个体。因此,强化庭审对抗色彩,注重被告人权利保护是刑事庭审改革的方向,但这并不要求我们颠覆纠问制改为对抗制,对抗制同样存在诉讼效率迟缓的弊端。我们在刑事证据学中往往很羡慕西方国家的米兰达规则即你可以保持沉默,你所说的都将成为呈堂证供。关于沉默权的讨论渐趋平息,武汉青山区撤去的坦白从宽抗拒从严的条幅未见恢复、沈阳零口供规则也日渐消无声息。毒树之果仍在食用,是否这场改革已经失败我们为何要眷恋和固守传统的城堡呢三、刑事法治与宪政理念宪政是当前宪法学中的一个核心问题。宪政首先是一种观念,深植入人们骨髓中的民治政府需要宪法约束的理念次之,需要一种制度作为支撑和贯彻。在哈耶克看来,分权是宪政的前提,美国的宪政实践是宪政发展的巨大成就。3宪政以自由主义思想为鹄的,依靠观念的基础、制度的支撑为现代法治国家提供合法性。宪政与法治密不可分。何谓法治民间流行你不依法,我便治你。官方话语依法治国。然而,由此泛化至于滥用说依法行政尚可,说依法治省、依法治教、依法学习话语通过政治宣传传染开来,犹如戏曰不准非法强奸或禁止抢劫警车之类。考察法治的起源古希腊哲学家早就描绘了法治社会的蓝图让法律治理国家比让任何公民更合适、法律应当高于一切东西这种伟大的传统经过自由罗马法律思想的改革直接为复兴时期的思想家所继承,尽管传统的部分信条遭到质疑真正意义上的法治应当得益于不列颠岛上的实践,国王与议会的拉锯战实现了从意志统治到法律统治、从意志征服到法律征服的过渡。4由此可见,法治与自由具有血缘。法治的目的在维护与扩展自由,法律具有最高权威是自由主义者持久的憧憬,然而往往为专制主义者所恐惧进而妖魔化。在经历法律实证主义、历史主义、自由法和利益法学的冲击后,近代法治并未走向衰落,而是进一步迈向成熟和完善。现代法治是与宪政、民主紧密结合的。基本理念为(1)分权之下受约束的政府(2)法律具有平等性、稳定性、一般性(3)禁止事后法(4)程序性保障是法治的生命。时至今日,国际上对法治也获得了某些共识。1995年国际法学家大会通过的雅典法案庄严宣称国家要服从法律政府应该尊重法律统治之下个人的权利,并且为权利的实施提供有效手段法官中立,反对政府对法官独立性的侵犯律师坚持职业独立性,维护法治之下的个人权利。在我看来,刑事法治是刑事法领域法治建构形象凝练的概括,刑事法治的宪政基础更大程度上是理念性的,观念层面的事物。这种思考为我们在现行宪政制度框架下最大限度地拓展宪法、活化宪法提供了契机。宪法司法化在没有专门的宪法法院或违宪审查等制度的背景下,只是一种学术名词。宪法部门化法决非援宪入部门法,只是要求我们从观念上确立宪法作为母法、根本大法的凌御性地位。宪政基础的深刻内涵应当在刑事法的价值理念奠定、罪刑规范制定、刑事立法司法解释、刑事程序设计等方面获得深入认识和广泛实践。同时,应当赋予宪法逆刑法定罪机制的反向性的出罪功能。四、刑事法现代化现代化是一个社会系统化的进程。现代性是一种状态,是目标设定现代化则是一个进程,一种嬗变。自晚清末季变法修律以来,中国并未形成如西方国家般的市民社会,本土的人治传统对舶来的法治理念构成拒斥。建国以来,历经反反复复法治之兴衰,现代化课题重新提到刑事法学者面前。刑事法现代化的价值蕴含包括公正、谦抑、人道、司法独立、程序正当。5此可谓刑法现代化的目标设定。然而,路径如何简而言之,如何实现目标必须处理好目前转型社会各种情况,做出因应之策。在考察中西刑法现代化起源的基础上,宏观架构上贯彻三条思想主线(1)形神兼备形式合理性与实质合理性兼顾(2)机能定位人权保障与社会保护统一(3)体系建构观念规范运行的同构。6这种同时从观念、制度、司法运作三个方面,既注重现实又注意历史,既关注本土又顾及传统的建构理念和思路应当得到肯定。一般而言,先有现代,后才有后现代。7然而,作为距离法治不知有多遥远(尽管这种距离会因认识的歧异存在争议,但共识是肯定距离存在而且路漫漫其修远兮)的国度,我们不仅有现代化的艰巨课题,更面临现代化与后现代交织的困境。后现代思潮排斥宏大叙事,排斥理性,解构线性历史观。正如秦晖先生杜撰笑话称后现代为疾现代病也。人本主义为患,则三界失和,科学主义作祟,则五行相侵,理性法庭高张,则灵机受抑.三界失和则肝郁不舒,五行相侵则心律不齐,灵机受抑则气血两亏,是皆损容之疾也。8后现代思潮对我国法学现代化形成的冲击,当归功于苏力先生。苏力的最大贡献在于将后现代主义成功导入法学研究,形成他对中国法学现代化的数点基本认识(1)对秩序的极度渴求(2)对普遍价值的怀疑与确定性的消解(3)对社会发展基本规律的质疑。9这股清新之风形成的苏力现象警示我们现代化存在陷阱,有必要进行后现代的前瞻性的反思。刑事法现代化意味着什么现代性并非一个具体的历史事件,它是一种历史转折点,是一种具体语境。现代化代表一个演进的过程。制度是适应于特定地域、特定时期的体系化设计。后现代思想家对工业社会之后的走向和人类社会的未来表示出的忧患并非杞人忧天,这种独特的视角为我们设计制度、研究问题提供某种怵惕。我们面临现代化陷阱,但如何脱离羁束现代化是一种大众无法抵御的诱惑,即使我们熟谙后现代的危机。但我们面临的是怎样一种语境一

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