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刑法论文-刑事证据法的制度转型与研究转向.doc

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刑法论文-刑事证据法的制度转型与研究转向.doc

刑法论文刑事证据法的制度转型与研究转向摘要20世纪初美国法学界曾针对非法证据排除规则发生过激烈论争,证据学家威格莫尔与法律改革家豪尔乃是论争中对立的双方,其论争的历史贡献在于引出了近现代西方证据法学发展的两大论题证据法应以证明性为中心还是以可采性为中心与如何处理证据规则的实现和诉讼程序的构建之间的关系。确立与构筑非法证据排除规则是我国刑事诉讼法再修改的重要环节,当前我国刑事证据法学界的诸多争论与威格莫尔和豪尔当年的论战存在诸多历史相似性,故有必要进行关联审视。由于我国证据立法以证明性而非可采性为中心,证据规则的实践运行环境不容乐观,理论研究也因为一直受到证据学进路的统摄而不能获得独立。为摆脱困境,我国刑事证据法学界应当以学科建制的探讨为契机,实现中国证据法的制度转型,即构建以可采性规则为中心的证据规则体系,旨在防止误判与价值权衡。同时实现证据法学的研究转向,即实现中国的证据学之法学转型、人权法转型及相对于实体法的独立性转型。关键词刑事证据法刑事证据法学非法证据排除规则AbstractAtthebeginningofthe20thcentury,aviolentdebatearoseoverexclusionaryruleinAmericanlegalcircleswhileEvidencescholarJohnWigmoreandlegalreformistConnerHallstoodontheoppositesidesofthedebate.ThehistoricalcontributionoftheirargumentsliesinthatitresultsintwosignificanttopicsinmodernWesternevidencelawwhetherevidencelawshouldcenterontruthseekingoradmissibilityhowshouldtherelationshipbetweenapplicationofevidencerulesandestablishmentofcriminalproceduresberegulated.IntroductionofexclusionaryruleisanimportantissuewhilepeopleintendtoreamendtheCriminalProceduralActofthePRC.HistoricalsimilaritiesofthecontroversiesamongChinesecriminalevidencescholarstothedisputesbetweenWigmoreandHallaretoomanytobeignorant.Sinceitslegislationstressestruthseekingratherthanadmissibility,Chinaisnowinaplightwhileapplyingitsevidencerules.Inaddition,thebackwardnessofitsstudiesofevidencealsohinderstheoreticalresearchfrombeingindependent.Tosolvethedilemma,scholarsincriminalevidencefieldshouldconsidertheinstitutionaltransformationofChinascriminalevidencelaw,whichmeanstoestablishasystemofevidencerulesbasedonadmissibilitytopreventmisjudgmentandtobalancevalues.Meanwhile,itisexpectedthatChinasevidencestudieswilltakeatheoreticalturn,i.e.aturntojurisprudence,aturntohumanrightslaw,andaturntoaseparateevidencelawoppositetosubstantiallaw.KeyWordscriminalevidencelaw,studyofcriminalevidencelaw,exclusionaryrule一、问题的导出威格莫尔与豪尔之争非法证据排除规则,主要是指具有侦查权的执法主体因收集证据的手段或执法方式违反宪法或法律的规定,侵犯到公民宪法权利或法定权利,从而导致所获取的证据不具有证据能力,不能被法院所采纳的证据规则。由于它涉及事实维度的实体真实与价值维度的程序正义之权衡,因而自其在美国发端之日起就从未停止过争论和对它的驳难,如美国知名刑事诉讼法学家唐纳德吉普斯教授所言,在美国法领域,很少有议题能像围绕非法证据排除规则的聚讼一样充满着苦味和张力1,尽管如此,它在美国宪法性刑事程序及证据领域仍具有举足轻重的制度地位。非法证据排除规则最早可以追溯至美国1886年的Boydv.UnitedStates判例,但该案是一个涉及关税方面的案件,与刑事司法关系并不大。真正涉及到刑事诉讼方面的相关的判例是1914年的Weeksv.UnitedStates案,因此,非法证据排除规则又被称为BoydWeeks证据排除规则2。在Weeks案中,被告Weeks透过邮局签赌被逮捕,但警察在逮捕被告时并无令状,而且警察在实施逮捕后又到被告人家中进行了两次搜查,并扣押了若干物品和信件,进而以此为证据对被告人提起了指控。在该案的审理过程中,被告抗辩警察无令状进入其住宅实施搜查,属于违法搜查相反,警察则答辩其所实施的行为是附带搜查,属于合法搜查。美国联邦最高法院最终采纳了被告人的抗辩,认为警察虽然可以实施附带搜查,但搜查对象应仅限于人身,而不能及于处所,所以逮捕后实施的两次搜查均属于违法搜查。进而,美国联邦最高法院更明确指出使用非法搜查、扣押获取的证据违反了宪法第四修正案关于私权保护的规定,因此无论侦查人员付出了多大的努力,这种经由违宪、非法的途径所获取的证据都应当在联邦刑事审判中被禁止,非法获取的证据也应当予以排除。尽管Weeks案还关涉到诸如附带搜查等其他理论疑难问题23,但引发学界关注的焦点无疑是经由Weeks案所确立的非法证据排除规则以及该规则所包涵的事实实体真实与价值程序正义之间的冲突与平衡问题。可以说,Weeks案拉开了刑事诉讼制度史上手段评断结果、程序驳难实体、正义否定真实的序幕。在该案判决后不久,美国法学界便围绕该判决展开了一场激烈且影响深远的学术论战3。论战的双方是当时著名的证据法学家约翰亨利威格莫尔Wigmore与司法改革家科纳豪尔Hall。1922年,威格莫尔发表了一篇关于Weeks案判决的尖锐评论,他在文中指出Weeks案在原则上是误谬的,因为刑事追诉不应当在调查某些附带性的问题如当事人通过不合法的方式获取证据上走入误区。他认为,以否弃控诉证据的方式来践行宪法第四修正案实在是代价过高了,所有这些都是误入歧途的多愁善感。为了间接地、后续地保障宪法第四修正案,法院却显示出对该措施所产生的直接后果的无动于衷,这些后果正使刑事司法变得毫无效率、也显得过分溺爱犯罪群体了。它非法证据排除规则正将联邦最高法院推到毁弃我们制度基石的同谋犯的位置上,而这些制度基石却恰恰是他们当前所竭力保护的,对于我们的社区而言,那些对法律和正义过分热情的司法官员甚至比谋杀犯、侵吞国家财产以及社区老鸨更危险4当然,威格莫尔的真实观点并非要刻意地放纵刑事程序中的执法违法者,也并非无视宪法第四修正案中对公民权利的保护,他的立足点在于Weeks案所确立的非法证据排除规则是一种机械的、不自然的司法方式,以这一方式来救济公民的宪法权利,对于整个社会来讲代价太高了。在该问题上,威格莫尔认为,实现正义的最佳方式乃是最直接的方式,即将那些通过违宪手段获取证据的违法警察送入监狱。例如,对那些蛮横的执法官员,当他们无令状实施搜查时,对他们漠视宪法的行为应处以30天的监禁同时,对已被定罪的被告人判处刑罚4482。针对非法证据排除规则,威格莫尔尖锐地指出,经由Weeks案所确立的证据规则是间接的、不自然的Titus被追诉人,你已经因涉嫌实施博彩而被控罪Flavius执法官员,你已经承认违反了宪法。Titus应当因犯罪行为而受牢狱之灾,同时Flavius也应受到谴责。但是,不我们应当让你们均逃脱罪责。我们不应当直接制裁Flavius,而应当以通过推翻Titus有罪指控的方式来制裁。这就是我们的方式,并且,这种方式还将被用于教育、规范类似Flavius这样的人的执法行为,以达到尊重宪法的效果。也就是说,我们尊重宪法的方式,不是直接制裁那些违反它的人,而是通过让那些触犯了其他法律的人逍遥法外他据此断定我们在未来的某一天终将抛弃这种蹩脚的实现法律和运送正义的方式4482。现代法学万毅,林喜芬,何永军刑事证据法的制度转型与研究转向以非法证据排除规则为线索的分析然而,与威格莫尔同时期的著名法律改革家科纳豪尔则持完全相反的主张,他认为应当确立非法证据排除规则。豪尔之所以主张确立非法证据排除规则,主要是考虑以下两个因素第一,在一个民主宪政国家中,公民的基本权利应当得到保障和救济,而排除非法获取的证据正是对公民权利的一种救济。豪尔承认,非法证据排除规则具有制度成本,但认为这本质上是宪法权利的使然,而非排除规则本身。宪法第四修正案旨在保障、至少是形式上旨在保障公民免于不合理搜查和扣押的权利。如果要确保权利保障机制的有效运作,就应当在任何情况下,一旦公民的这些权利遭到侵犯,法院就有义务尽可能彻底地撤销这些违法行为,并通过提供救济或者特定的司法程序来恢复那些业已被违法侵犯的公民权利。因此,如果说惩罚违法的侦查官员对于遏制非法搜查是有效率的,那么,它对于刑事司法本身就不可能有效率,并且还很可能会带来刑事犯罪的猛增。在此意义上,也许只有通过违法侦查或采纳非法证据,刑事司法效率才能获致提升然而,让担负着保障公民权利的法院去承认并维护这些违法侵权行为所获取的果实,却对向其提出救济诉求的公民提供假装要惩罚执法违法者这种惩罚几乎从未实施过的救济,这将是对联邦宪法多么大的嘲弄啊5第二,威格莫尔所提出的救济措施对违法侦查人员进行实体性惩罚在实践中并不可行,而旨在剥夺违宪执法利益非法证据的方式更符合常理、更具有可操作性,对于抑制未来的警察违法取证行为也更为有效。豪尔针对威格莫尔所谓的直接惩罚方式将实施违法侦查的警察投入监狱的观点反唇相讥我们不只在对资深学者的观点进行比较,仅以最高法院近来的实践为例指出,根据威格莫尔教授的观点,将会给我们的刑事司法带来什么样的实质性后果,Titus被追诉人,你的家被非法搜查了,你宪法所保障的基本权利也被侵犯了,你的文件和资料也被后来指控你为罪犯的官员拿走了。然而,你却不能要求他们返还。我们,作为授权并组成州审判庭的人,也将采纳并使用这些侵权和违法的毒果来指控你。当然,我们也将以监禁或者其他制裁来吓唬一下那个侵犯你权利的人Flavius执法官员。我们希望这样能够让你感觉到一点宽慰,尽管我们也很清楚这些执法官员不会受到实际的制裁。之所以这样是因为,如果我们很严肃地对他们实施制裁,他们就会停止以非法的方式来扣押文件或者资料,但这样显然会威胁到我们在实体审判中对你这样的罪犯做出有罪裁判5647。在这里,豪尔其实并非旨在否定威格摩尔所主张的非法证据排除规则是一种蹩脚的救济方式,而是认为非法证据排除规则这种救济方式虽然蹩脚,但却是最实际可行的权利救济方式。注20世纪40年代至50年代,越来越多的法官和学者均逐渐赞同以下观点,即与非法证据排除规则相比,其他救济方式如民事侵权赔偿、行政纪律处分以及刑事责任追究均是无效的。同时,当今的实证研究也表明,威格莫尔认为非法证据排除规则可能放纵罪犯的观点并没有经验基础,因为在实践中,基于宪法基本权利条款提出要求排除非法证据的申请数量其实很少,如在1995年,以ThomasY.Davies为首的程序法学者对非法证据排除规则的实际效果经过实证分析后就得出此结论,据他估算,在1983年被逮捕的人数中只有0.52.5的嫌疑人因警察的非法取证行为而被放纵。每年的平均数值也基本上停留在不到1的幅度左右。并且,这一实证分析也被美国联邦最高法院在Leon判例中以及里根政府期间的司法部所认可。并且,即使适用非法证据被排除,被追诉人也基本上仍然会依据有效证据而被定罪,如有实证资料表明,在2804件联邦司法的样本案件中,有1.3的案件排除非法证据的程序性申请获得成功,但即使在这些申请获得成功的案件中仍有1/2的案件仍能依据其他证据做出有罪判决。同时,因排除非法证据而败诉的案件几乎不会涉及谋杀或强奸等暴力性案件,而基本上主要集中于无被害人的毒品案件,如有学者通过实证分析表明,在美国分别隶属3个州的9个县中的7500个样本案件中,只有40个案件因排除了非法获取的实物证据而被释放,而这40个案件中没有一例是涉及诸如谋杀、强奸、持械抢劫或一般抢劫之类的严重犯罪。see,TheJuryandtheSearchforTruthTheCaseAgainstExcludingRelevantEvidenceatTrial,HearingBeforetheSenateJudiciaryComm.,104thCong.,No.J10410,at1431995statementofThomasY.DaviesReportoftheComptrollerGen.,ImpactoftheExclusionaryRuleonFederalCriminalProsecutions,Rep.CDG79451979TraceyMaclin,WhentheCurefortheFourthAmendmentIsWorseThantheDisease,68S.CAL.L.REV.1,441994.威格莫尔与豪尔论争的焦点基本上可以归纳为应否构建非法证据排除规则及其正当性问题。显然,威格莫尔持反对立场,认为非法证据排除规则的构建会影响到实体真实的证明与实体争议的查明,对程序性违法的救济应另觅他途而豪尔则持赞成立场,认为非法证据排除规则的构建虽一定程度上影响到实体真实的证明与实体争议的查明,但关于违法取得的证据是否有证据能力的争议有其独立的价值内涵,应纳入程序构建的视野之中。现在看来,威格莫尔和豪尔关于非法证据排除规则的论争似乎并无多少新颖之处17,但它在当前的理论语境中却具有重要意义。一方面,它奠定了西方证据法学界研究非法证据排除规则的基本理论框架时至今日,西方证据法学界对非法证据排除规则的论争仍然延续了威格莫尔与豪尔的很多争点。另一方面,也是更重要的,它承启并开放出刑事证据法学的两大主要论题及发展趋势第一,刑事证据法应以证明性为中心还是以可采性为中心第二,如何处理证据规则的实现与诉讼程序的构建之间的关系刑事证据规则在程序上的实现究竟是附属性争议,还是独立性争议而该两大论题基本确立和厘定了近现代西方刑事证据法的发展轨迹与演进逻辑。当前,确立与构筑非法证据排除规则正成为我国刑事诉讼法再修改与刑事证据制度改革的重要环节,理论界的诸多争论均与威格莫尔和豪尔之争有着较强的历史相似性,故有必要进行关联审视。同时,该论争所承启的西方刑事证据法之发展趋势对于中国刑事证据制度的转型与刑事证据研究的转向也具有重要的参考价值与借鉴意义。二、西方刑事证据法发展的两大趋势如果说非法证据排除规则在20世纪初还是刑事诉讼领域的美国特色,并且是否确立非法证据排除规则在美国理论界尚存在较大的争议,而在二战之后,非法证据排除规则已成为世界各国立法例的普适性经验,豪尔以权利救济为核心的论争思路也逐渐成为时代主流。在此基础上,西方刑事证据法也逐渐呈现出以下两大发展趋势一是西方刑事证据法的核心理念逐渐从证明性转向可采性二是西方刑事证据法的实现方式逐渐从依附于实体性目标迈向有限度的独立。这些发展趋势在一定程度上体现着人类司法文明的共通性价值取向,可以为我国刑事证据法的制度转型提供相当重要的借鉴经验。一从证明性到可采性1近现代之前刑事证据法的基本特征证明性在刑事司法文明的早期,纠纷的解决与裁断主要依赖神明的庇佑,而非证据与证明,真实的发现与认定基本上是神谕式的,表现出告知式与非理性特征。相应的,证据在该裁判方式下既没有地位也没有意义。证据法乃是神明裁判式微与证据裁判登场的产物。1215年罗马教廷的第四次拉特兰会议作出禁止教士参与神明裁判的规定,这直接导致非理性证明技术的灭亡,各国的裁判方式和证明技术不得不另觅他法。在此之后,欧陆国家转向法官职权纠问的程序模式,而英美国家则走上了陪审审判的程序模式6。当然,两大法系诉讼程序模式的转型也引领了证据法方面的制度性分野。在欧陆法系国家中,首先实行的是纠问式诉讼模式。职司纠问的司法官全权负责证据的搜集、审查和运用等活动,不仅不会受到任何限制,而且还被赋予广泛的裁量权力。为了方便发现实体真相和追诉犯罪,被追诉人不仅不具有主体地位,其口供还被视为证据之王。为此,欧陆纠问式诉讼制度设计了一套相当

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