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刑法论文-刑事辩护制度的文化视野.doc

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刑法论文-刑事辩护制度的文化视野.doc

刑法论文刑事辩护制度的文化视野作为一种法律制度,刑事辩护制度的孕育和形成标志着一个社会对刑事司法的意义及其精神技术的思考进入了一个更新的层次。制度只是人类行动的结果,而不是人类设计的结果。(注苏力法治及其本土资源,中国政法大学出版社,1996年版,第20页。)从这个角度来看待刑事辩护制度的形成和发展,我们可以或隐或显地看到过程或制度后面的文化蕴涵。法律是人们在群体生活中的产物,也是在群体生活中得以承续的,因此,在这个意义上法律是一种文化的现象,法律的运作反映了一定社会的文化。(注前引苏力法治及其本土资源,中国政法大学出版社,1996年版,苏力书,第41页。)众所周知,刑事辩护制度是西方法或西方法律传统的产物,它暗合的文化意义是在长期相对封闭状态下独立发展的中国传统法律文化所难以理解或兼容的。研究刑事辩护制度中深藏的文化内核,揭示在刑事辩护制度乃至刑事制度方面所表现出来的中西文化品格差异,对于我们更新诉讼观念乃至法律观念,使移植的刑事辩护制度成为真正本土化的东西,而不仅仅是停留在纸面上的法,其意义是不言而喻的。文化是一个被经常使用而很难加以概念化的语词。文化可以说是有意识或无意识的社会回忆录,它概括了古往今来的全部变革和进步成就,并防止其散失。(注法莫里斯迪韦尔热政治社会学,杨祖功、王大东译,华夏出版社,1987年版,第69页。)因此在某种意义上我们可以说,文化是社会结构的长期残余。正如我国学者梁治平所指出的一般地说,一个社会的早期制度,往往就是这个社会的文化基因。(注梁治平寻求自然秩序的和谐,中国政法大学出版社,1997年版,第96页。)当然,文化的内涵不只停留在过滤历史的层面上,它亦通过人们的思维方式和行为方式反映出来。英国人类学家EB泰罗曾提出过一个著名的文化定义从广义的人种学涵义来讲,文化或文明是一个复杂的整体,它包括知识、信仰、艺术、法律、伦理、习俗,以及作为社会一员的人应有的其他能力和习惯。(注前引法莫里斯迪韦尔热政治社会学,杨祖功、王大东译,华夏出版社,1987年版,莫里斯迪尔热书,第63页。)在此基础上,法国学者里斯迪韦尔热对文化进行了重新定义文化是协调行动方式、思维方式、感觉方式的整体,它们构成能够确定人的集体行为的角色。(注前引法莫里斯迪韦尔热政治社会学,杨祖功、王大东译,华夏出版社,1987年版,莫里斯迪尔热书,第63页。)我国亦有学者从社会学的角度将文化阐释为特定社会或群体在长期生活中所生成的环境反应模式,包括行为方式、信仰、态度、观念、价值取向、推理方式和感性认识等。换句话说,文化,反映一种特定社会或整体在许多方面的共同行为方式和思想的构成。(注谢佑平诉讼文化论,现代法学,1992年第5期。)笔者认为,文化主要是指一定社会结构或曾经存在过的社会结构,包括制度结构和价值结构在一定社会及其成员的思维方式、感觉方式和行为方式上的反射模式或协调整体。文化类型在某种意义上也是人们选择的结果。这种选择不仅表明了人们的好恶,还表明了他们关于生活意义的思考。从这个角度看,则包括法律在内的社会制度就不仅仅是安排社会生活和解决社会问题的工具和手段,它们同时也是特定人群价值追求的某种显现。(注梁治平寻求自然秩序的和谐,中国政法大学出版社,1997年版,第3页。)当然,这种文化类型的选择也许是无意义的,并且经历了漫长的比较和取舍过程。正如美国学者埃尔曼所言解决问题的活动,融合了以往失败和成功的经验,创造了思想和信仰的特定类型,通过它们,未来的行为便被纳入常规模式。因而所有文化类型都必然是历史的和渐进的。一经确立,它们便能长久地存在,直到其起源时的特殊社会条件消失之后。(注美埃尔曼比较法律文化,贺卫方、高鸿钩译,三联书店,1990年版,第17、18页。)某种文化类型一旦形成,就沉淀为一个社会及其成员的稳定的深层心理结构,规范着他们的思想、态度、价值取向和判断方式等各个方面。法律文化典型地反映了一个社会的文化品格,或者说,一个社会的文化脉络在法律领域当中更加凸突易辩。布莱克曾经就文化与法律变化的关系进行过一番细致的定量分析在文化稀少之处,法律亦少,而在文化丰富之处,法律亦繁荣。文化越多,法律也就越多,法律的变化与文化成正比。(注美布莱克法律的运作行为,唐越、苏力译,中国政法大学出版社,1994年版,第75页。)作为社会整体文化的一个部分,法律文化使作为社会控制的法律制度以及法律行为置于特定的文化类型之中。无论是在初民社会还是在发达社会里,法律文化都是传递行业传统的重要工具。(注前引美布莱克法律的运作行为,唐越、苏力译,中国政法大学出版社,1994年版,埃尔曼书,第20页。)关于法律文化的概念,弗里德曼将它描绘为社会态度和价值要素,泛指一般文化中的习惯、意见、做法或想法,这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律。(注美弗里德曼法律制度,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社,1994年版,第17页。)从这个意义出发,我们不仅能够意识到刑事辩护制度本身所固有的文化内核,而且能够清醒地意识到刑事辩护制度的现实命运不仅仅是立法所能够简单决定的。一、刑事辩护制度的文化品格刑事辩护制度之所以在西方法律领域中得以形成和发展,不是一个偶然的现象,而是有着其深刻的文化根源。这种孕育并且催生出刑事辩护制度的西方传统文化使刑事辩护制度从它形成的第一天起,就深深地烙上了母体文化的胎印,并在这种母体文化中不断变化、发展,从而铸就自身独特的文化品格。对人的尊严给予平等的尊重和保护是刑事辩护制度内含的文化主题。这一主题的延伸和扩展集中表现为对个人价值的关注和优先思考。在刑事辩护制度的操作下,被告人不再被视为刑事诉讼的客体,而是逐步地确立并且巩固其独立、平等的刑事诉讼主体资格,从而获得一个自主决定的人的地位。这正是西方传统法律文化中个人本位价值观的原点。这种个人本位的价值观认为,每一个人都是理性的自然存在,任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段,每个人总是将自我视为目的。正因为每个人都被视为自治的主体人、目的人,所以个人也就获得了一种独立的、平等的主体地位。社会是独立、平等的个人的自愿联合不管是出于自然愿望还是所谓的理性意愿,个人价值优先于社会价值。与个人本位价值观必然相伴的是权利本位的法律观念。自由是个人价值的核心,自由即意味着权利。霍布斯在论及自由时指出自由首先以自然权利而存在,自然权利就是一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性也就是保全自己的生命的自由。(注英霍布斯利维坦,黎思复、黎迁弧译,商务印书馆,1985年版,第165页。)权利本位的法律观念认为,公民有权主宰国家,国家以保证公民主人地位的获得为绝对义务。(注徐显明论法治的构成要件,法学研究,1996年第3期)在涉及公民重要权利生命、自由、财产、名誉等权利的剥夺与否时,刑事辩护制度体现了权利本位的价值取向,表现为对个人权利的偏重思考,并通过被告人主体作用的发挥,达到以个人权利制约国家权力的目的。个人本位和权利本位是西方传统法律文化的核心内容。这种文化渊源可以上溯到古希腊文明和古罗马文明。与东方的农耕文明不同,古希腊社会是一个处于半岛之上,从事商业海运的社会。古罗马帝国更是一个横跨三洲、环抱地中海、简单商品经济高度发达的社会。在这种商业社会里,个人不再固定系属于某种血缘集团,人与人之间、人与社会之间更多地表现为契约关系而不是身份关系。作为自由合意的产物,契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择,而且都清楚地知道这种选择的意义,了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然,这是以个人充分意识到自己的责任为前提的。所以其次,契约关系意味着个人意识的发达。(注梁治平法辩,贵州人民出版社,1992年版,第37页。)这种理性化的契约关系,一方面以个人自主平权为前提,但另一方面又反过来促进个人主体意识的增长。这种契约关系,滋润着人们自由、平等、权利等法权观念的发达。所以,这就为高扬个人价值的制度及观念体系的生成,提供了社会条件。(注公丕祥法律文化的冲突与融合,中国广播电视出版社,1993年版,第36页。)在经过了近千年的中世纪思想禁锢之后,这种个人本位和权利本位的价值观也随着启蒙思想家的大力宣扬鼓吹而再度成为西方法律文化的主流。启蒙思想家们依据自然法学说,宣扬每个人都具有与生俱来的、不可剥夺的自然权利,并进而提出人民主权学说。随着资产阶级革命的胜利,这种观念也上升为法律观念而推崇备至。1776年的美国独立宣言写道我们认为这些真理是不言而喻的人人生而平等,他们都从他们的造物主那里被赋予了某种不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。随后的法国的人权宣言亦把人的自然的和不可动摇的权利提高为自由、财产、安全和反抗压迫。正是在这种法律理念或制度性法律文化的指导下,刑事辩护制度才得以在刑事诉讼法律制度中建立起来。也是因为这种法律理念,刑事辩护制度的文化主题对人的尊严给予平等的尊重和保护才得以确立。具体而言,刑事辩护制度的这一文化主题是通过其文化品格的塑造而逐步凸现的。通过对个人本位和权利本位价值观的深入分析,结合考察刑事辩护制度的结构与功能,我们可以大致从以下四个方面对刑事辩护制度的文化品格加以把握。(一)独立。被告人在刑事诉讼中的独立是刑事辩护制度对其赖以产生的个人本位的西方传统法律文化的一种回应。这种个人本位的价值观认为,每一个人都是理性的存在,在人格上都是彼此独立的。换言之,每一个人都是自己的主人,即自治的主体,因而有权要求他人将自己作为人类尊严的一个独立的人格载体来尊重,而不应被作为一种工具或物体对待。由此出发,个人不仅独立于他人,而且独立于社会或国家。因此,个人价值不输于社会价值的结论是合乎逻辑的,也是合理的。刑事辩护制度的确立使个人本位的法律价值观渗入到刑事诉讼中,从而使被告人获得一种独立的诉讼主体资格,其平等的法律地位也因此而得以确立。根据刑事辩护制度的规定,被告人不仅有权独立地提出自己无罪、罪轻或减轻、免除其刑罚处罚的主张,而且可独立地反击控诉,甚至聘请辩护人协助反击控诉,这就使被告人对有关自己利益的处分行为拥有了一种独立的、实际的影响力。这种影响力的存在和主动发挥,使被告人在刑事诉讼中独立的人格力量得以张扬并受到充分的尊重,从而使其在刑事诉讼中的地位得到彻底的改观他不再被视为也因此不能视为刑事诉讼的客体,任何损害他的人格尊严的行为刑讯逼供或者使其肉体与精神受到侵害的其他行为都应为法律所禁止。换言之,被告人因此而上升到刑事诉讼主体的法律地位。这种主体地位使被告人得以独立地影响到诉讼的进程,从而发挥其在刑事诉讼程序中独立的角色作用。正是因为刑事辩护制度对被告人在刑事诉讼程序中独立地位的支撑,才决定了刑事诉讼中控、辩、裁三方职能的分化和独立,从而奠定并且维系了现代刑事诉讼结构的基本格局。(二)平等。对被告人的独立人格和诉讼主体地位的尊重决定了刑事辩护制度的平等意义。这种平等首先表现在控辩双方的平等。在刑事诉讼中,刑事辩护制度确认并且保障了被告人的抗辩权利和独立的诉讼主体资格,这就使被告人在诉讼程序上处于与控诉人相同的地位,并使他们相互之间的对等对抗成为可能。控辩双方的平等是通过发言机会的均等性、诉讼权利的对等性、辩论规则和法官立场的中立性而得以体现和贯彻的。有必要指出,所谓控辩双方平等是侧重于从被告人的角度来确认其意义的,即主要是指被告获得的,以控诉人为参照的,无差别的法律地位和待遇。如此才能理解控辩双方的平等是一种建立在自主人格基础上的平等,是一种独立的法律地位的平等。控辩双方的平等还因为控诉人与被告人在实际处遇或资源支配力方面的差异而表现为对被告人方面的某些偏重,如证明责任由控诉人承担,被告人不承担证明自己罪责与否的义务等。这是一种特殊形式的平等以法律分配的不平等来消除实际上的不平等。其次,刑事辩护制度内含的平等的意义还表现在被告人与法官的平等。根据刑事辩护制度,被告人享有辩护权,并且对被告人辩护权的保障构成了法官的一种义务,从这个意义上说,被告人与法官是一种权利义务关系中的平等主体,也就是说二者的平等是两个诉讼主体的平等。被告人与法官的平等不只是静态意义上的平等,也是一种动态的平等,这种动态的平等是通过二者分享的辩护职能和审判职能的相互运动而实现的。(三)权利。如前所论,权利本位的西方法律文化是创制刑事辩护制度的基础,刑事辩护制度本身就可以视为权利文化的制度载体,即制度文化。刑事辩护制度的核心内容在于对被告人辩护权的确认和维护。辩护权的生成离不开西方传统价值观中自然公平观念的影响。自然公平的第二个原则是必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们,并及时通知其任何可能受到的指控,以使当事人能够准备答辩。此外,还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。(注英彼德斯坦、约翰香德西方社会的法律价值,王献平译,中国人民公安大学出版社,1990年,第97页。)刑事辩护制度不仅使被告人独立平等的诉讼地位成为可能,而且也使被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张的目的。换言之,刑事辩护制度是被告人得以辩护权以及其他诉讼权利维护自身实体权利的实现机制。以权利制约权力,以权利维护权利是刑事辩护制度的题中之义。刑事辩护制度对权利的弘扬还表现在被告人实现权利的多样性或可选择的丰富性。对于辩护权以及其他大部分的诉讼权利,被告人既可以自行行使,也可以委托他人代为行使。被告人既可以聘任或者接受他人代为自己进行辩护,也可以拒绝辩护,更遑论被告人对委托辩护人行使辩护权的自主限制了。从更深层次看,刑事辩护制度对权利的弘扬更植根于其独立和平等的品格之中。这就是德沃金所谓的关怀和尊重的平等权利,即每个人都享有作为平等的人被对待的权利,或者社会应当予以尊重,承认其尊严和平等考虑的自然权利。(注张文显二十世纪西方法哲学思潮研究,法律出版社,1996年版,第72页。)从这个层次上去理解刑事辩护制度所内含的权利意义,是恰当的。这不仅是因为尊严是人之所以为人的第一要求,而且还因为平等不仅是经济权利的基础,而且是政治权利的基础,个人权利观念起源于平等观念。(注张文显二十世纪西方法哲学思潮研究,法律出版社,1996年版,第72页。)(四)民主。在个人本位和权利本位的西方法律价值观的导向下,刑事辩护制度凸显了对诉讼民主的执着追求。在刑事辩护制度的支撑下,控辩双方处于平等的诉讼地位,甚至作为裁判者的法官也与控辩双方处于同等的地位。孟德斯鸠曾经指出法官还应与被告人处于同等的地位,或者说,法官应该是被告人的同辈,这样,被告人才不觉得他是落在倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。(注法孟德斯鸠论法的精神,张雁深译,商务印书馆,1961年版,第20页。)从这个意义上说,刑事辩护制度内含的平等要素构筑了诉讼民主的前提。刑事辩护制度一方面创造了控辩双方平等对话的机会,另一方面又通过对被告人独立的主体资格以及辩护权的确认和保障,使刑事诉讼的过程成为开放的过程和多方参与的过程,形成所谓的参加模式,从而充发体现出民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式,不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内,而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时,把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。(注日棚濑孝雄纠纷的解决与审判制度,王亚新译,中国政法大学出版社,1994年版,第258、259页。)在以权利制约权力的局势下,法官不得不将判决建立在控辩双方的意见竞争的基础之上,并以此来说服控辩双方、上级法院以及社会一般成员,从而极大地防止了司法专横,弘扬了诉讼民主。即使在职权主义的诉讼结构中,法官也不得不为被告人辩护权的实现提供必要的机会和条件,并对被告人的辩护主张作出合乎理性规则和法律要求的回应,对自己作出的决定进行充分的说明。概言之,只有刑事辩护制度才使刑事制度变成了一

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