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刑法论文-刑法上的不确定概念与法学社会学解释.doc

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刑法论文-刑法上的不确定概念与法学社会学解释.doc

刑法论文-刑法上的不确定概念与法学社会学解释一、司法官的法律适用与法律解释司法官(法官、检察官)在法律适用的过程中,首先要找寻可适用的法律规范。情形大致有三种:一是有可适用之法律规范,如某人故意杀人可适用刑法第232条规定;二是没有可适用之规范,这在学理上称为有法律漏洞。我国刑法第3条规定“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。由此可见,对刑法领域的法律漏洞进行价值补充是立法者的任务使然,从事司法实务的司法官必须恪守,对法律漏洞无权进行有法律效果意义上的价值补充;三是法律虽有规定,但抽象不具体,如刑法中的“情节严重”,“其他行为”等,此为法律上之不确定概念,在司法实践中需要加以具体化。第一、第二种情形的法律适用自无疑义,司法官只需严格执行法律,正确运用逻辑推论的方法,就可以使法律问题得以顺利解决。唯第三种情形在法律适用的认识问题上有不同的意见:有同志认为司法官对不确定概念的解释活动仅仅存在私法领域,这既因私法偏好注解的传统,又有私法任意性法规居多的缘故。而刑法作为强制法,贯彻“罪刑法定”的原则,法律没有明文规定的不为罪,法律没有明文规定的不处罚。所谓“明文”是指明确的规定,如果规定得含糊不清,自然就不属于“明文”的范畴,明确性是罪刑法定的派生原则,这与不确定概念是相互矛盾的。例如新刑法取消类推制度就是罪刑法定原则排斥模糊、不确定的体现。此时解决不确定概念法律适用的途径是立法者将不确定概念以司法解释的形式具体化、明确化。司法官在此基础上依概念法学的理解,通过逻辑三段论的形式得出判决结论。简言之,此种情形下对不确定概念的价值补充由立法者进行,与司法官无关。我认为这种理解有失偏颇:第一、此种观点在司法实践中将法律漏洞等同于不确定概念,认为只要法律规定得不明确就是没有规定。这显然属于“法典万能主义”的表现,在注重法律稳定性的同时,忽视了法律的灵活性,有放纵犯罪之虞。试举例加以说明,刑法第114条规定“放火、决水、爆炸、投毒或以其他危险方法破坏……”,其中“以其他危险方法”是不确定概念,它没有明确地告诉我们其他危险方法外延的扩张范围。后来北京发生一起在公共场所开车撞死19人的惨案,其行为已严重危害了公共安全,但是不属于立法所列举的放火等四种危害公共安全的行为,如果依第一种意见,其他危险方法规定得不明确则等同于没有规定,司法官不得解释法律,那么罪犯将得不到应有的惩罚,放

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