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刑法论文-刑法国际化:内涵·成因及其表现.doc

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刑法论文-刑法国际化:内涵·成因及其表现.doc

刑法论文刑法国际化内涵成因及其表现【内容提要】刑法国际化就是指刑法发展进程中各国相互吸收、彼此渗透、趋于接近、共同前进的趋势,这一趋势有其深刻的经济、社会、法律和其他方面的原因。并且,刑法国际化的趋势在我国现行刑法典中已有所体现。【摘要题】刑事立法研究一、刑法国际化的科学内涵刑法的国际化,是指不同国家的刑法在发展过程中,相互吸收、彼此渗透,从而使各国刑法在人类法律文明进步大道上趋于接近、协调发展、共同前进的趋势。注关于法律发展的这一互渗共进、协调发展的走势,学者们有不同的称呼。如公丕祥教授称之为法律发展的国际化,周永坤教授称之为法的世界化、法的全球化,李双元教授称之为法的趋同化。称号虽然各异,但共同点都在于承认在法律发展的过程中,各国必须相互学习先进的立法经验,必须与国际普遍实践接轨,必须协调发展。笔者在这里采用国际化概念。公丕祥.国际化与本土化法制现代化的时代挑战.法学研究,1997,18789周永坤.全球化与法学思维革命,法学,1999,1110李双元.中国法律趋同化问题之研究.武汉大学学报哲社版,1994,33.。刑法国际化的途径或表现有两种方式一是不同国家间刑法的吸收和移植,如近代日本刑法对法、德刑法的吸收和移植,我国清末修律时对德、日刑法的吸收和移植等二是缔结、批准、加入国际刑事公约,并将其内容在国内刑法中体现出来。如,1997年我国刑法典中关于破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、劫持航空器罪、暴力危及航空安全罪的规定,可以说是我国所加入的关于航空器内的犯罪和其他某些行为的公约、关于制止非法劫持航空器的公约、关于制止危害民用航空安全行为的公约相关规定在国内刑法中的具体化。刑法发展的这一国际化趋势,具有以下几个特征第一,刑法发展的国际化是以承认各国刑法的差异性或多样性为前提,以内容上一定程度的趋同性为时代走向的。不同的国家,都有其特定的政治、经济、文化和历史发展轨迹,因而各国的法律制度必然各具特点,从而表现出强烈的差异性或多样性。刑法是国内法,保护的是本国统治阶级的利益,维护的的是本国社会秩序的稳定和安全,并且,刑法作为保障法,与其他法律相比,更容易受意识形态的影响,因而,各国刑法间的差异性表现得更加明显。在这个意义上讲,刑法更表现为一种地方性知识。刑法的国际化是以承认各国刑法的差异性或多样性为前提的,是在存异基础上的求同。任何否认法的民族性、差异性的观点都是错误的,其所导致的结果不是刑法的国际化,而是刑法的外国化。认为刑法的国际化就意味着否认刑法的差异性、民族性的观点固然错误,但那种夸大刑法的差异性、民族性从而否认刑法的国际化趋势的观点同样也是错误的。如上所述,各国刑法具有差异性,但同时刑法作为人类智慧的产物,还具有共同性,这种共同性的内容随着时间的推移而逐渐表现为趋同性。随着社会经济文化的发展,交往的日益频繁,历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒,会越来越打开,从而法律文明的历史个性逐渐减弱。在法律文明的交流与传播过程中各个民族或民族国家的法律制度之间相互沟通,相互渗透,相互吸收,从而逐渐成为一个协调发展、趋于接近的法律格局1。这是当代世界法制现代化进程的客观趋势,也是当代刑法现代化进程的客观趋势。刑法趋同的态势有刑法价值准则方面的相似性,如对刑事立法正义和刑事司法正义的追求、对人权的确认和刑法保障等打击国际犯罪要求的共同性,如刑事司法协助的互惠性、针对国际犯罪的法律反应机制的和谐性和国际性,等等。如果说成功的世界化是指这种世界化既尊重各国制度的不同点,又致力于使各国制度围绕共同原则逐步接近2,那以,刑法的国际化,也是指在承认差异性、多样性的基础上各国刑法相互吸收、彼此渗透、协调发展、趋于接近的趋势。第二,刑法的国际化是一个历史的、动态的、漫长的过程,它既不以各国刑法制度中的共同性内容多于差异性内容为成立前提,也不以实现世界刑法大同为终极目标。刑法发展的国际化走向,不是一蹴而就的,而是一个长期演进的历史产物。它是一个动态的概念,揭示的是刑法发展过程中各国刑法制度相互吸收、力图与国际接轨而共同性内容不断增多的趋势。我们断言当今国际社会的法律发展已呈现强劲的趋同化走势,并不意味着当今世界各国的法律制度中共同性内容已多于差异性内容,只是说各国法律制度中共同性正在不断增加并形成一种趋势3,因而,刑法的国际化进程则更加漫长。因为,刑法除受经济、政治、文化、历史背景的影响更大外,其阶级职能的存在与体现更为明显,可以说,与其他法律相比,各国间刑法的差异性突出,且差异性远远大于共同性,这就决定了刑法的国际化进程道路漫长,且颇多障碍。刑法的国际化是一个动态的过程,但这并不必然得出刑法国际化的最终结果就是世界刑法大同的结论。刑法的国际化,是指各国刑法为共同打击危害全人类共同利益的犯罪,促进经济发展、尊重人格尊严,减少和消除在国际交往与合作中的障碍,而形成的相互吸收、协调发展的态势,并非指要实现刑法的世界大同。必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观察的集中表现,任何国家的法律都不可能完全一样4,任何国家的刑法也不可能完全相同。刑法的国际化,不是指全球所有国家的刑法的统一,更不是指产生一部所谓的刑法共同法。实际上,刑法发展的国际化趋势,是与主权国家的推动分不开的。吸收外国刑法中的先进因素,缔结、批准或加入有关国际刑事公约并在国内刑法中体现出来,开展国际刑事司法协助,正成为各国政府的共识。这一事实本身表明,刑法发展的国际化趋势并不能淹没主权国家的自主独立性,国家主权因素在一定意义上反而得到了进一步的强化,因而任何关于刑法世界大同的想法都是不切实际的幻想。二、刑法国际化的成因分析刑法的发展不是孤立封闭的法律现象,而是一个开放的国际性的过程。随着经济全球化、市场化、信息化的发展,当今世界各国在政治、经济、文化、法律等领域的相互交流与协商、相互借鉴与吸收、相互依赖与合作将大大加强,各国刑法相互吸收、彼此融合,与国际接轨的现象将日益增多,刑法发展的国际化走向将逐渐强劲。刑法发展的这一国际化趋势有着其深刻而复杂的原因。1.经济因素刑法作为上层建筑的一部分,既受制约于经济基础,又能为经济基础服务。当下市场经济世界范围内的普遍确立和经济的全球化,进一步推动了刑法发展的国际化走向。如果说冷战结束以前,社会主义国家和资本主义国家经济运行体制的不同,一定程度妨碍了彼此法律之间的合作和交流,那么,当今世界计划经济体制与市场经济体制相互对立的消失以及市场经济体制的普遍确立,不仅有助于国际经济交流与合作从而推动法律在国际间的统一,而且由计划经济体制向市场经济体制转轨的国家在建立与市场经济相适应的法律体系时也完全可以而且有必要移植或借鉴传统市场经济国家的一些通行做法5。处于市场经济发展初期的国家要发展本国的市场经济,除了学习市场经济发达国家的民商法经验外,还应注意对发达国家经济刑法的吸收和移植,以便使本国刑法能有效地为市场经济保驾护航、促进经济发展。经济的全球化,使各国经济上相互依存、共同发展的关系日益密切,任何一个国家都不可能孤立发展经济,这就要求各国在经济交往中尽量消除不必要的法律冲突,互相取长补短,努力寻求共同的法律话语。刑法具有打击经济犯罪、促进经济发展的功能,各国对经济犯罪圈的划定范围不同、对某种经济犯罪的打击程度差异,都可能导致经济交往上的冲突。如,中、美两国关于知识产权犯罪打击程度的不同,就导致了两者之间的贸易摩擦和冲突。这说明,各国要维护相互依存、共同发展的经济关系,也需要刑法方面特别是经济刑法领域的共识。2.社会因素全球化的事实和各国跨国活动的不断增多,使许多社会问题介入了国际因素而具有全球性质性质,如犯罪的全球化、环境污染等。各国犯罪分子利用经济全球化带来的人员、资金与信息的自由流动,在世界范围内相互勾结、相互影响、相互渗透,共同进行犯罪、恐怖犯罪、环境犯罪以及计算机犯罪,犯罪国际化趋势愈演愈烈。要对付这些犯罪,不是一个或几个国家的事,也不只是各国国内的事,而是所有国家和全人类必须采取共同一致行动才能实现的。这就要求各国进行国际协商,签订、加入有关国际刑事公约,并以此指导国内刑法的补充和修改,建立能够与其他国家相互配合和密切合作的司法体系,形成和谐一致的世界性法律反应机制6。总之,犯罪的国际化、环境污染等问题是要求并推动刑法发展的国际化走向的社会因素。3.法律因素各国刑法中的共同性因素是刑法发展国际化的前提和法律基础。刑法是由民族国家在特定的社会历史条件制定的,具有其独特的民族个性。然基于人之本性所产生的社会,必然有其共性各国刑法虽文化传统各异,但毕竟都是人类社会的法律,必有其共同的人性内涵,正如台湾学者陈玮直所言,人类之良知虽因所处社会之地理环境、宗教信仰及生活习惯之不同而有小异,但在基本上则属相同,如无故杀人,人人知其不可非份取财,各国皆有禁律。7随着人类社会交往的增进与扩大,不同刑法制度里的共性因素必定通过各种途径和方式显现出来,从而出现吾人之规为他人所取,他人之法为吾人所用的现象。法律既具有阶级职能,也具有社会管理职能。刑法作为最具有强制性的部门法,其阶级职能虽比其他法律更为明显,但它也有社会职能。各国刑法的阶级职能或许不同,但其社会职能却有相同,如对人权的保障。那种单纯视刑法为统治阶级的刀把子、否认刑法的社会职能、从而否认刑法的共同性的观点,是应该摒弃的。各国在运用刑法打击犯罪、保护社会、保障人权的过程中会产生一些共同的要求,从而出现相互吸收、彼此借鉴的现象。4.其他因素刑法文化的交流和传播、比较刑法学的兴起和发展、有关国际组织的努力等,也是推动刑法发展国际化走向的重要力量。关于法律文明的交流与传播对法律国际化的作用,我国学者公丕祥教授有精辟论述,他认为法律文明要发展,必然要冲破原有的民族界限,参与到其他法律文明系统的发展过程之中,多样化的法律文明之间的日益扩展的交流和沟通,势必会推动那些法律文明共同性要素的广泛传播与接受,这样,就逐渐汇聚成为法律发展国际化的历史潮流。8同理,就刑法而言,刑法文化的交流和传播也是刑法发展国际化走向的主要媒介机制。虽然说没有刑法文化的交流和传播,而听凭其他因素起作用,刑法的国际化趋势并非不可能,但其进程必定大大延缓。如果说各国刑法中的共同性因素、人类社会对刑事法治理想的普遍认同和追求、市场经济全球范围内的确立、犯罪问题的全球化对刑法的国际化提出了客观要求和现实可能的化,那么当下世界各国间刑法文化交流的日益广泛与深入则为刑法的国际化提供了实现途径。正如比较法的发展是法之世界化成功的条件一样9,比较刑法学的发展也为刑法的国际化提供了方法上的便利。比较是为了更好的了解,人们想到利用别的文明民族的智慧在法律方面获得的成果10,通过充分的比较刑法研究,人们就可以明了有关外国刑法的内容、精神、立法依据与背景、实施效果,从而便于本国成功吸收、移植外国刑法,而这正是刑法发展国际化的途径或表现之一。所以说,比较刑法学的发展也是推动刑法国际化的重要力量。此外,有关国际组织的努力也是刑法发展出现国际化趋势的一个重要因素。如国际刑法协会起草国际刑法典草案的努力,国际刑警组织在打击国际犯罪、推动国际刑事司法协助方面的作用,联合国国际法委员会为建立常设性国际刑事法院的近半个世纪的工作,都是这方面的典型例证。三、我国现行刑法典中的国际化表现现代世界各国刑法理论和刑事立法的互渗共进,已成为不可逆转的潮流。中国的刑法现代化的进程中,固然要注重刑法的本土化,但对于当代中国而言更为迫切的是刑法的国际化注孙笑侠先生认为,就法的民族化与国际化而言,当代中国更为迫切的是法的国际化,笔者深以为然。孙笑侠.论市场经济社会法的民族化与国际化.中国人民大学报刊复印资料法学,1994,315.。。积极合理地吸收国外有益的立法经验,注重本国刑法的国际化,顺应与迎合当今世界刑法向着民主、人道、开放、科学的进步趋势,对市场经济刚刚起步的中国来说,意义尤为重要。我国刑法国际化的途径也不外乎两种,即吸收国外有益的立法经验积极缔结、加入有关国际刑事公约,并在国内刑法中将公约内容体现同来。1997年修改后的现行刑法典在促进中国刑法国际化方面迈出了可喜的步伐1.刑法基本原则在刑法典中的正式确认,顺应了当今世界刑法民主、人道、新生人权的进步趋势。自从二百多年前贝卡利亚发出反对罪刑擅断、刑罚残酷的呐喊以来,罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道原则以其限制公权、保障人权的深刻内涵而一直被西方各国刑法奉为圭皋,人类社会的刑法从此逐渐走出了黑暗时代。新中国成立后的第一部刑法典没有正式确立罪刑法定原则,相反却规定了刑法的类推适用,虽然有其特定的时代背景,但不可否认,有罪的类推适用的存在,体现了当时过于强调刑法的社会保护机能、忽略其人权保障机能的思想倾向,因而屡被西方国家以中国不尊重人权为由而加以诟病。1997年刑法典在第3条、第4条、第5条分别规定了罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则,并尽可能在刑事立法和刑事司法中体现和落实这三大原则的要求。可以说,罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则在现行刑法典中的确立,使我国刑法发展融入了世界刑法发展的潮流。2.增设了刑法的普遍管辖原则。普遍管辖原则是现代国际法在属地管辖、属人管辖、保护管辖之外所确认的管辖原则,它是指对于本国所缔结或参加的国际公约所规定的侵犯人类社会共同利益的国际犯罪,不论这种犯罪是否在本国领土内发生,不论是否由本国国民实施,也不论是否侵害本国国家或国民的利益,只要罪犯在其领土内被发现,该国家就有权管辖。我国1979年刑法典没有规定普遍管辖原则。1980年以来我国相继加入了一些国际刑事公约,如1970年的关于制止非法劫持航空器的公约、1971年的关于制止危害民用航空安全行为的公约、1979年的反对劫持人质公约,这些公约都规定了普遍管辖原则。根据这些公约规定,我国在批准加入这些公约后对公约所规定的国际犯罪就承担管辖和制裁的义务。为了履行公约义务,使我国对这些既不发生在我国境内又非我国公民实施的且非针对我国的国际犯罪的管辖有国内法上的依据,1987年6月23日第六届全国人大常委会第二十一次会议通过了确立普遍管辖权的补充规定。1997年刑法第9条吸纳了该补充规定的内容,使普遍管辖原则正式在刑法典中得到了确认,从而使我国刑法关于刑事管辖权的规定符合了国际社会的普遍做法,并且向国际社会表明了我们信守承诺的态度。3.确立了单位犯罪的刑事责任制度,迎合了法人犯罪法典化的发展趋势。19世纪上半叶随着资本主义商品经济的发展,法人组织日益发达,在法人决策机构和决策人物的操纵指挥下,以法人名义和凭借法人力量实施的危害社会

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