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刑法论文-刑法未遂理论在德国的发展.doc

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刑法论文-刑法未遂理论在德国的发展.doc

刑法论文刑法未遂理论在德国的发展德托马斯魏根特著樊文译一.鉴于未遂理论与刑罚目的理论和不法理论的基本问题的紧密依附性,总体上展现德国未遂理论的发展将会是一个极其宽泛而宏大的主题1。因此本文仅限于对未遂理论在过去和现在的研讨状况进行抓拍式勾勒,并由此清晰地描述未遂理论出现的理论变化。进而以对于未遂理论可能的进一步发展所做的推测,作为本文之结束。我们首先回顾一下60年前的未遂论观点。大约在1930年代德国刑法学界几乎一致认为,对犯罪未遂进行处罚的法律根据在于其对犯罪构成要件上所保护的法益造成的危险性2。在这种客观主义的未遂理论中反映了20世纪初的客观不法观点人们把个人或者国家的具体的主观权利或权力其存在,其物质的和非物质的利益,理解为由于可罚的未遂行为而置于危险之中的法益。未遂可罚性的主流根据当时给出了在犯罪构成要件实现的前阶段进行刑罚处罚的界限的结论至少与该当构成要件的行为没有直接联系的行为方式VERHALTENSWEISEN,不是未遂,而是不罚的预备3;经由理智的判断认为不可能发生犯罪结果的行为(HANDLUNGEN),作为不能未遂不具备未遂可罚性之理并因此是不受处罚的4;与对法益造成的危险和实害之间的层级关系相应,对未遂的处罚较轻于对既遂的处罚。在我们看来,该时期出现了客观主义理论变种的构成要件残缺论(DIELEHREVOMMANGELAMTATBESTAND),该理论是从早先这样的案件的可罚未遂的规范领域定义出来的在这些案件中,缺少的不是行为人行为的(自然主义上所理解的)“结果”,而是缺少作为犯罪构成要件存在前提的其他特征,比如盗窃罪中被取走物的他属性5。帝国法院早在行使其判决权伊始,在处理刑事案件中就持有与刑法理论相对立的观点。在1880年的一个对于堕胎的不能未遂确立基本原则的判决中,法院采取了这样的立场“在未遂中,犯罪意志是刑事法律所禁止内容的表征,相反,在既遂中出现的是由犯罪意志所引发的违法结果”6。在这个明确赞成主观主义未遂论的判决中,帝国法院给出了这样的理由无论如何,回顾性的观察,任何未遂具体而言均是没有危险性的,这样可罚的危险的未遂和不罚的不能未遂的区分是没有意义的7。从这个取向中,实务见解不仅肯定了不能未遂的可罚性,而且对于实务有重大影响趋势性地、有时是过宽地把未遂领域扩大到了犯罪构成事件发生的前阶段8。如果说敌视法律的意志是可罚未遂的本质9,那么

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