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刑法论文-刑法的为学之道.doc

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刑法论文-刑法的为学之道.doc

刑法论文-刑法的为学之道如何学习刑法,这是一个仁者见仁、智者见智的问题,每个刑法学者都有各自的体会。在这里,我想说一说个人的一些经验。主要涉及以下三个问题:一是法条与法理的关系;二是总则与分则的关系;三是理论与案例的关系。我的体会是:学习刑法,应当处理好上述三个关系。一、法条与法理的关系在很多情况下,我们对法条和法理实际上是不作区分的。比如平时别人问我们学习什么专业,我们就是学刑法专业。这里的刑法既包括刑法的法条,也包括刑法的理论。但是法条和法理还是有所不同的。这里的法条指的是法律规定,学习法律离不开法条或者法律规定。法条是一个最基本的东西,但对法条本身我们还需要作进一步分析,比如法条和法律规范就不一样。按照德国刑法学家宾丁的观点,在刑法之中,法律条文规定的是犯罪构成行为,而法律规范则是在法律条文背后的禁止性的命令。比如,刑法关于杀人罪的规定,对杀人者要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这个法律条文设定了故意杀人罪的构成要件,而其背后的规范则是禁止杀人。因此,宾丁认为,在刑法中违法指的是违反规范,即违反禁止性的规定,而不是违反法律规定;违法,就法律规定而言,是符合而不是违反。也就是说,只有符合法律规定的杀人罪的构成要件,才谈得上是违反禁止杀人的法律规范。所以,他把法条和法律规范是加以区分的。法条有完全的法条和不完全的法条之分。完全的法条指的是法律规范的要素,即假设和法律效果均具备且统一在一个法条里的情况。在刑法中,法条主要是指刑法分则条文,它是对犯罪构成条件的设置。正是这些法条对司法机关的定罪量刑提供了明确的法律根据,所以法条是立法意图在语言上的反映,通过法条我们才能领会立法意图。从立法层面上来说,立法意图总是要通过语言反映出来,最后落实在法条上的。因此,这里有个言和意的关系,立法意图是一种意,而法条是一种言。意图需要通过口头语言或者书面语言表达出来,因为意是一种抽象的、人的主观的思想,除非存在李商隐诗中的“心有灵犀一点通”,也就是心领神会的情况。在绝大多数情况下,人们要表达一种意图,往往只能通过语言来表达。在立法中更是如此,立法要为公众所知,立法者的立法意图便只能通过语言来表达。而在用语言来表达意图时,就可能会发生有的表达得好、有的表达不好的情况。在表达得好的情况下,立法者便能把一种立法意图通过语言完整的、恰当的表达出来,能够使公众准确的领会立法意图,这样的立

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