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刑法论文-刑法的机能新论.doc

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刑法论文-刑法的机能新论.doc

刑法论文-刑法的机能新论关键词:刑法机能预防机能保护机能保障机能内容提要:在罪刑法定语境中,刑法的机能具有特定的含义,是指以罪刑法定为基本原则,重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能。当代日韩两国的刑法将刑法的机能分为刑法的本质的机能和刑法的具体机能。后者包括预防机能、保护机能和保障机能。在我国,1979年刑法体现和强化了刑法的保护机能。1997年刑法显示了我国刑法既有保护机能,也有保障机能。在惩罚犯罪和保障人权的关系上,过去的观念是前者重于后者,如今,应该以二者并重代替一先一后的观念。刑法的机能,指刑法客观上发挥的积极作用。当代日本学者在“刑法总论”教材中均谈到刑法的机能,在谈到刑法的机能时,他们大多论述刑法有几种机能。例如,正田满三郎认为刑法有保护的机能与保障的机能;山中敬一认为刑法有限制机能、保护机能、保障机能,等等。我国学者也是如此,笔者撰写的《比较刑法原理———外国刑法学总论》也不例外。这给人的印象好像是不论什么样的刑法都有这样的机能。去年看了日本学者浅田和茂所著《刑法总论》关于“刑法的现实的机能与应有的机能”的论述,深受启发,感到对刑法的机能需要作进一步的研究。一、刑法的机能的历史演变“刑法总是历史的、社会的产物”。[1]有什么样的社会,就有什么样的刑法。社会发生变化,刑法也跟着发生变化,刑法总是一定时期的那个社会的刑法。刑法的机能与刑法的性质密切相联系,刑法的性质发生变化,刑法的机能也会相应地发生变化。这一现象为大量的历史事实所证明。”“从历史上看,刑法主要是国家统治的工具(暴力装置),可以说分别为法官裁制的指南,或者对国民(或反体制的人)威胁的武器。例如,日本江户时代所谓的《御定书百条》,国民并不知道,是进行裁判之际奉行的指针。”“明治维新之后,假刑律、新律纲领、改定律例之类的‘刑法’已经制定出来,刑罚权就是国家权力的象征,刑法显示着是为了维护体制的基本法。即使在现代,刑法仍显示国家的权威(死刑制度等),被认为对付极端的社会事件的处理方法之例,不胜枚举(公害罪法,沙林法等)。”“然而,近代刑法在国民主权下,规定犯罪与刑罚是国民自身,根据自由主义的原理,由于确立犯罪与刑罚必须事先预告的原则(罪刑法定主义),刑法的机能也发生了一百八十度的转变。认为刑法作为所谓必要的恶,应当谦抑地加以规定,现行刑法也立于这样的传统之上。”[2]刑法的机能随着刑法的性质的

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