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刑法论文-刑法的辅助原则与谦抑原则的概念.doc

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刑法论文-刑法的辅助原则与谦抑原则的概念.doc

刑法论文-刑法的辅助原则与谦抑原则的概念【摘要】刑法的辅助原则来自德国的理论,最早提出谦抑原则的是日本刑法理论。在二次大战之后,谦抑原则是朝着辅助原则的方向发展的。把这两个概念放在一起,以辅助原则为主进行研究,探讨辅助原则与谦抑原则的先法性意义、宪法性根据、刑法性运用,总结辅助原则与谦抑原则的人性、动态和政策方面的特征,指出在我国刑法理论的框架中,“降低起刑点”是在现代法治意义上讨论和运用辅助原则以及谦抑原则的前提。【关键词】辅助原则;谦抑原则;先法性意义;宪法性根据;起刑点【正文】刑法的辅助原则,也称为辅助性原则,来自德文Subsidiaritigkeitsgrundsatz),这个原则是从我国宪法中的法治国原则中派生出来的”{2},在具体说法上,也有人认为“,辅助性原则是符合比例原则这个宪法性基本原则的刑法变种”{11}。在《德国基本法》中,法治国原则规定在第20条中[3]。在这个条款以及其他条款中,虽然在字面上没有“符合比例原则”的字样,但是,“符合比例原则”作为法治国原则的当然之意,已经得到了德国宪法法院和理论界的一致认可[4]。根据符合比例原则,只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下,才允许适用刑法,也就是说,如果刑罚的效果通过一种不像刑法那么严厉的措施就能够获得时,就不允许使用刑法了,否则,这种做法就超过了必要限度,也就是不符合比例原则了。在日本,《日本国宪法》第31条规定:“不经法律规定的程序,不得剥夺任何人的生命或自由,或课以其他刑罚。”现代日本法学界一般认为,日本宪法的这个条文包含了刑法的实体正当性原理,提出了谦抑原则的要求[5]。谦抑原则是《日本宪法》第31条的内在要求,这个观点已经为日本学界多数学者所接受并成为支配性的通说{1}。简单说,辅助原则或者谦抑原则都有着各自明确的宪法性根据。但是,在刑法语境下谈论辅助原则的宪法性根据时,也就是在讨论国家在什么情况下可以使用刑法和在什么情况下不行时,问题就会涉及对“刑法”特别是“刑罚”的定义。这个问题虽然在理论上很复杂{2},但是,由于例如《德国基本法》第104条的规定,却大大简化了对与辅助原则有关的讨论。《德国基本法》第104条第2款规定:“只有法官才有权决定剥夺自由及其持续的时间。”第1款规定:“个人自由只能根据正式法律并且遵守其中规定的程序才能加以限制。”对我国情况特别有意义的是,第2款还明

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