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刑法论文-刑法的辅助原则与谦抑原则的概念.doc

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刑法论文-刑法的辅助原则与谦抑原则的概念.doc

刑法论文刑法的辅助原则与谦抑原则的概念【摘要】刑法的辅助原则来自德国的理论,最早提出谦抑原则的是日本刑法理论。在二次大战之后,谦抑原则是朝着辅助原则的方向发展的。把这两个概念放在一起,以辅助原则为主进行研究,探讨辅助原则与谦抑原则的先法性意义、宪法性根据、刑法性运用,总结辅助原则与谦抑原则的人性、动态和政策方面的特征,指出在我国刑法理论的框架中,“降低起刑点”是在现代法治意义上讨论和运用辅助原则以及谦抑原则的前提。【关键词】辅助原则;谦抑原则;先法性意义;宪法性根据;起刑点【正文】刑法的辅助原则,也称为辅助性原则,来自德文SUBSIDIARITTSPRINZIP这个词。在刑法中最早提出谦抑原则这个说法的,是日本刑法理论。在当代日本刑法理论中,日本学者经常在补充性后面加注这个德文词,或者直接把德文SUBSIDIARITT这个词翻译成谦抑{1}。现代日本刑法理论有影响的学者,例如平野龙一已经认为,“刑法的谦抑性就是刑法的补充性”{1}。因此,在笔者翻译德国刑法学总论第一卷时,曾经根据日本学者的说明指出“SUBSIDIARITTSPRINZIP这个词也可以被翻译成‘谦抑原则’。”{2}虽然谦抑原则在日本刑法理论的语境下存在着一些与德国的辅助原则不同的含义,但是,从日本谦抑原则在内容上的发展看,尤其是在第二次世界大战之后的发展中,人们也可以清楚地看到谦抑原则朝着辅助原则发展的方向。因此,把这两个概念放在一起讨论与研究,并且以辅助原则为主进行探讨,对于问题的说明是恰当的1。在当前中国刑法理论的发展中,刑法的辅助原则和谦抑原则引起了很多的兴趣和使用。但是,实事求是地说,我国刑法理论对这个概念的研究还有待深入。本文讨论的概念,不仅对于支持笔者提出的“降低起刑点才是改革我国刑事法律制度以及法律制度的正确方向”的主张是有意义的{3},而且对于中国刑法理论的基础性建设,相信也会发挥应有的作用。一、辅助原则与谦抑原则的先法性意义先法意义是指法律意义之前的意义。法学和法律中的许多概念,在形成自己特定的法律意义之前,在社会和人的生活中可能早就存在了。有些学者甚至就是直接在先法意义上使用法律概念的,例如,我国刑法学家甘雨沛曾经指出“谦抑就是意味着缩减或压缩”{4}。在把这种概念发展成法律概念的过程中,分析和了解一个概念在其先法意义上的含义,对于这个概念在法律意义上的发展,会有特殊的帮助价值。从

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