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刑法论文-刑法的辅助原则与谦抑原则的概念.doc

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刑法论文-刑法的辅助原则与谦抑原则的概念.doc

刑法论文刑法的辅助原则与谦抑原则的概念【摘要】刑法的辅助原则来自德国的理论,最早提出谦抑原则的是日本刑法理论。在二次大战之后,谦抑原则是朝着辅助原则的方向发展的。把这两个概念放在一起,以辅助原则为主进行研究,探讨辅助原则与谦抑原则的先法性意义、宪法性根据、刑法性运用,总结辅助原则与谦抑原则的人性、动态和政策方面的特征,指出在我国刑法理论的框架中,降低起刑点是在现代法治意义上讨论和运用辅助原则以及谦抑原则的前提。【关键词】辅助原则谦抑原则先法性意义宪法性根据起刑点【正文】刑法的辅助原则,也称为辅助性原则,来自德文Subsidiarit¾tsprinzip这个词。在刑法中最早提出谦抑原则这个说法的,是日本刑法理论。在当代日本刑法理论中,日本学者经常在补充性后面加注这个德文词,或者直接把德文Subsidiarit¾t这个词翻译成谦抑{1}。现代日本刑法理论有影响的学者,例如平野龙一已经认为,刑法的谦抑性就是刑法的补充性{1}。因此,在笔者翻译德国刑法学总论第一卷时,曾经根据日本学者的说明指出Subsidiarit¾tsprinzip这个词也可以被翻译成谦抑原则。{2}虽然谦抑原则在日本刑法理论的语境下存在着一些与德国的辅助原则不同的含义,但是,从日本谦抑原则在内容上的发展看,尤其是在第二次世界大战之后的发展中,人们也可以清楚地看到谦抑原则朝着辅助原则发展的方向。因此,把这两个概念放在一起讨论与研究,并且以辅助原则为主进行探讨,对于问题的说明是恰当的1。在当前中国刑法理论的发展中,刑法的辅助原则和谦抑原则引起了很多的兴趣和使用。但是,实事求是地说,我国刑法理论对这个概念的研究还有待深入。本文讨论的概念,不仅对于支持笔者提出的降低起刑点才是改革我国刑事法律制度以及法律制度的正确方向的主张是有意义的{3},而且对于中国刑法理论的基础性建设,相信也会发挥应有的作用。一、辅助原则与谦抑原则的先法性意义先法意义是指法律意义之前的意义。法学和法律中的许多概念,在形成自己特定的法律意义之前,在社会和人的生活中可能早就存在了。有些学者甚至就是直接在先法意义上使用法律概念的,例如,我国刑法学家甘雨沛曾经指出谦抑就是意味着缩减或压缩{4}。在把这种概念发展成法律概念的过程中,分析和了解一个概念在其先法意义上的含义,对于这个概念在法律意义上的发展,会有特殊的帮助价值。从历史发展看,辅助原则最早并不是在刑法理论中提出来的,而是作为社会秩序的一项管辖规则产生的。这个原则的思想和实践,甚至可以追溯到公元前的政治思想和社会实践之中去。古代罗马法中执政官也称法官不问琐事Minimanoncuratpraetor的法谚,中国古代法家大学者韩非子的圣人不亲细民,明主不躬小事韩非子外储说右下和儒家大学者孔子的君君、臣臣、父父、子子论语颜渊十一的思想,以及中国古代实行的分封制和郡县制的实践,都可以说在从各自的历史背景上体现了这个原则。在现代政治意义上,辅助原则的思想首先在国家哲学和社会哲学中得到发展,形成了自下而上地建立社会的核心思想{5}。亚伯拉罕林肯就曾经说过政府应当关心人民需要什么,应当关心什么是人民完全不能自己做的,或者,人民虽然能够做,但不能像政府做得那样好。对于人民能够像政府做得那样好的所有事情,政府就不应当再插手了。{6}辅助原则在现代政治和宪法中形成了一个重要的基本原理,这就是只有在较小的单位不能发挥其社会功能时,才应当考虑发挥较大社会单位的社会功能。{7}这个原理成为联邦主义的思想基础。在现代国家和国际政治中,辅助原则在宪法中处理中央与地方的关系,甚至在地区性国际法中处理例如欧盟与其成员国的关系,已经得到了广泛的应用。然而,辅助原则这个名称及其特殊的表述,根据德国法学家阿图尔考夫曼ArthurKaufmann的说法,最早是在天主教的社会理论中出现的{5}。人们一般认为,是教宗比约十一世PiusXI在1931年四十年QuadragesimoAnno通谕中最早使用这个名称和这个表述的。教宗比约十一世在四十年中这样指出个人以自己的力量和通过自己的活动能做的事,不应当将其拆散后交由社会组织去做。同样,把低级或者下级组织能够完成和办理的事交给高级或者上级组织去做,也是一种不正义Ungerechtigkeit或者一种对正当制度DierechteOrdnung的破坏。因为每种社会工作从属性和定义上说都是辅助性的,因此,这些工作应当帮助社会整体的每个成员,而绝不能消耗或毁灭他们。{5}根据这个说法,那些主张辅助原则是世俗社会中具有代表性的天主教社会原则的人经常激动地宣告,应当确定并保障世俗社会具有教会的传统关系是教会机构和协会的专有权利,并且由此在主张自然法的外衣下,为在政治上更强有力地实现教会协会的利益服务。这种从宗教的角度来理解和运用辅助原则的做法当然是错误的。但是,辅助原则并没有因此被完全否定,这个名称也没有因此被弃之不用。试想一下,在人类历史上,在人性的旗帜下曾经酿出了多少灾难,可是人们并不应当因此就放弃人道主义的理想{5}在谦抑原则方面,谦抑本来的意思首先指的是一种对人的态度。日本现代标准的语文解释认为谦抑是指看到比自己身份低微的人,注意不做出过分的言行举止{8},以谦逊的态度控制自己的情感{9},等等。当然,通过对日语中谦抑这个词的语言学渊源进行考察,还可以更清楚地看到这个结论{1}。谦抑在语言学意义上的原始含义,虽然更多地是指向个人的性格品质或处事态度,然而,人们会很容易地同意,这是指个人对他人的态度,尤其是有着较高地位的人对地位比较卑微的人所持的态度,在我们更感兴趣的法学以及刑法学领域中,指的是刑法的施行者国家对个人的态度。因此,我们可以安全地说,辅助原则和谦抑原则在先法意义上,都已经包含有处理国家与个人之间关系的任务,虽然,辅助原则强调的是国家对个人自由的保护不干涉个人自由和为个人提供帮助都是保护的形式,谦抑原则至少在早期以及在其语言渊源的意义上强调的是国家对个人的节制态度。的确,源于中国古代的慎刑、恤刑思想,对早期谦抑原则的提出曾经产生过一定的影响{1}。在现代社会中,最小的单位是个人自己,最大的单位是国家。在现代社会的个人和国家关系之间,辅助原则需要解决的问题,首先是指什么应当由个人自己做和集体以至国家应当在什么情况下提供帮助。无论早期的日本刑法理论对谦抑原则的内涵做出什么定义,现代日本刑法理论把谦抑原则的内涵推向辅助原则方向的发展,却是很明显的{1}。尽管谦抑原则在日本刑法理论的发展中还有自己独特的理论任务,但是,辅助原则在个人和国家关系中需要解决的问题,却是谦抑原则的核心内容。在先法性意义上,辅助原则以处理个人和国家的关系为对象,以自下而上地建立社会的思想为指导,在这个领域中取得的最重要的理论成果是每位社会成员都能够在尽可能的范围内享受自由,而仅仅在必要的范围内才受到国家的帮助也就是控制{10}。辅助原则在先法意义上取得的这个重要结论,当然首先具有社会政治和宪法性意义。根据辅助原则这样处理个人与国家之间的关系,首先说明的是个人自由和国家帮助和控制之间的关系。对这个关系应当完整地理解第一,辅助原则在根本上强调的是国家以及各种社会团体的工作,都应当以帮助每个社会成员为目的,而绝不是为了消灭或者毁灭他们第二,辅助原则深刻的社会政治目的是由两方面组成的一是反对来自国家方向的集体主义和极权主义,二是也反对来自个人方向的自由主义。反对来自国家方向的干涉,源于惧怕国家侵犯个人的自由。这是一个传统方向,并且一直受到人们的重视,在现代各种政治思想和法律思想中都有详细的说明。这个方向的主张,从保护个人自由的立场出发,反对国家干涉,主要是希望国家仅仅扮演一个守夜人的角色,不要主动地直接地对个人和社会的各种活动进行干涉。然而,辅助原则在反对来自个人方向的自由主义以保护国家这个重要方面,也不应当被忽视。完整地说,辅助原则具有保护个人和保护国家两个方面的目的和功能。国家只有在个人不能自我帮助时才允许介入这个命题,在只要个人能够自我帮助,国家就不需要介入这个逆定理中,也是成立的。但是,这样通过逆定理提出的强调性说法,不是一种单纯的逻辑思维游戏。这个逆定理强调的是仅仅把个人看成是在使用其他所有方法都不能完成确定的任务时才应当求助于国家,从而把国家看成是一名替工,只能在社会成员没有能力时才替补性地提供帮助,那是不够的。国家在个人面前,尤其是在个人提出越来越多的要求面前,也需要得到保护。毕竟,个人,以及表现为个体的各种公司、团体、协会、工会,都应当首先充分地发挥自己主动性,在这个前提下,根据辅助性原则,才会产生国家提供帮助的责任。辅助原则保护国家的责任,说到底,还是以保护个人,尤其是促进个人的首创性发展精神为目的,而不能成为国家拒绝向个人提供帮助的借口。在现代工业化不断发展的过程中,日益发展的生产集约化过程,使得去个人化的Entpersoenlichung的社会倾向存在着不断扩展的趋势。现代生活关系在多方面存在的复杂关系,使得现代的人们在更多方面需要国家提供前所未有的广泛帮助。与过去农耕时代的社会环境相比,现代人不仅在生活上更加独立了,同时在社会上也更加不安全、更加受威胁、更加孤独了。现代社会对个人存在的忧虑和恐惧,甚至已经体现在例如现代哲学中对生命的本质和存在的意义这样的讨论之中2。在这种社会背景下,那些倍感威胁的人们呼唤全能国家的救济就可以理解了。但是,国家在为个人提供救济和帮助时,根据辅助原则,不能毫无必要地完全剥夺个人的自由在国家向个人提供帮助时,人们仍然会对向自己提供帮助的国家可能对自己的侵犯抱有极大的恐惧感。这样,在现代社会的发展过程中,在国家和个人的关系之间就产生了这样一对辨证关系一方面,个人通过自己希望得到满足的无穷无尽的要求,使国家获得了越来越多的必要权力,另一方面,个人又需要捍卫自己的自由,以对抗国家,包括那些在形式上拥有民主外表的国家,越来越肆无忌惮地不理会个体在本质上所具有的独立权。在这种国家和个人的矛盾之间,辅助原则作为保持个人和国家关系和谐的准则,在维持作为现代社会基础的自由、人的尊严、公平正义和社会安全方面,发挥着自己的作用。二、辅助原则与谦抑原则的宪法性根据在现代法治国家中,宪法是各种法律规定的渊源或者母法。一项理论原则如果能够赢得自己在宪法上的地位或者根据,对于这项理论的实践效力来说,无疑有着重大的意义。在对一项理论原则的宪法性根据进行完整说明时,应当从两个方面进行考察,一是这项原则体现的是宪法的什么规定,二是这项原则并没有违背宪法的有关规定。在现代法治国原则的要求下,辅助原则与谦抑原则的宪法性根据问题,得到了现代德国法学理论界的普遍重视。总的说来,德国刑法学界一般认为,辅助原则产生于符合比例原则derVerh¾ltnism¾ºigkeitsgrundsatz,这个原则是从我国宪法中的法治国原则中派生出来的{2},在具体说法上,也有人认为,辅助性原则是符合比例原则这个宪法性基本原则的刑法变种{11}。在德国基本法中,法治国原则规定在第20条中3。在这个条款以及其他条款中,虽然在字面上没有符合比例原则的字样,但是,符合比例原则作为法治国原则的当然之意,已经得到了德国宪法法院和理论界的一致认可4。根据符合比例原则,只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下,才允许适用刑法,也就是说,如果刑罚的效果通过一种不像刑法那么严厉的措施就能够获得时,就不允许使用刑法了,否则,这种做法就超过了必要限度,也就是不符合比例原则了。在日本,日本国宪法第31条规定不经法律规定的程序,不得剥夺任何人的生命或自由,或课以其他刑罚。现代日本法学界一般认为,日本宪法的这个条文包含了刑法的实体正当性原理,提出了谦抑原则的要求5。谦抑原则是日本宪法第31条的内在要求,这个观点已经为日本学界多数学者所接受并成为支配性的通说{1}。简单说,辅助原则或者谦抑原则都有着各自明确的宪法性根据。但是,在刑法语境下谈论辅助原则的宪法性根据时,也就是在讨论国家在什么情况下可以使用刑法和在什么情况下不行时,问题就会涉及对刑法特别是刑罚的定义。这个问题虽然在理论上很复杂{2},但是,由于例如德国基本法第104条的规定,却大大简化了对与辅助原则有关的讨论。德国基本法第104条第2款规定只有法官才有权决定剥夺自由及其持续的时间。第1款规定个人自由只能根据正式法律并且遵守其中规定的程序才能加以限制。对我国情况特别有意义的是,第2款还明确规定各种不是根据法官要求进行的剥夺自由,应当立即请求法官的决定。警察不得运用自身的监管权力将抓到的任何人关押至第二日终止之时。6根据这些宪法规定,德国的法学理论不仅是刑法学理论从来不在未经法官决定剥夺人身自由的基础上讨论辅助原则。更清楚地说,根据德国宪法,剥夺人身自由的处罚仅仅属于刑法,不仅必须在适用之前就应当由法律在事先加以规定,而且在适用时也只能由法官通过法定的程序作出决定,因此,在德国法学理论中,根据辅助原则主张不适用刑法刑罚时,绝对不存在还可以使用其他剥夺人身权利的惩罚来进行替代的情况存在。在日本,至少是在战后日本宪法中,也有着与德国宪法类似的法治国规定和理论{1}。在德国和日本研究与辅助原则或者谦抑原则有关的宪法性根据时,虽然存在着一些讨论,但是,对这样两点基本立场并没有争论第一,剥夺人身自由的惩罚仅仅属于刑法,在刑法之外不存在合法的剥夺人身自由的惩罚。剥夺人身自由的惩罚只能由法官根据行为前制定的法律并且遵循法律规定的程序才能判处。任何主张通过辅助原则来把行为人置于刑法之外的其他剥夺人身自由的惩罚之中的做法,不仅不属于辅助原则的范围,而且也不符合法治原则。第二,通过辅助原则实现的比较轻缓的措施,是以充分实现保护效果为当然内容的。在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下,仍然不允许适用刑法,也不符合辅助原则。在宪法意义上考察辅助原则,除了不得违反宪法明确规定的条文之外,还有几点基本原理是值得思考的{11}。

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