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刑法论文-刑法目的新论.doc

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刑法论文-刑法目的新论.doc

刑法论文刑法目的新论关键词刑法目的/国家的整体法秩序/刑罚目的内容提要刑法立法目的就是国家制定刑法所要达到的目的,它并不完全等同于刑罚目的,二者是系统与其组成元素、目的价值和手段价值的关系。要充分地加以彰显、强调刑法立法目的。若要切实贯彻罪责刑均衡原则,惩罚犯罪作为刑法目的的有机组成部分就具有合理性。应然地,我国刑法目的可表述为为了惩罚和预防犯罪,保障人权,维护国家的整体法秩序。刑法的根本目的保护国家的整体法秩序是上位概念。可分解为刑罚目的(惩罚犯罪和预防犯罪)和人权保障目的两个的方面。一、关于刑法目的理论分歧刑法目的①是立法者制定、适用刑法所要达到的目的。法律目的与法律任务共同构成法律的基础,决定着整个法律。由于法律目的制约着法律任务,故可以说法律目的代表着一部法律的精神实质和价值取向。法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的目的是法律控制的驱动力目的是全部法律条文的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。1刑法目的在一部法律中处于中心地位,它对于立法和司法上合理控制处罚范围、对刑法条文的科学解释、司法人员正确司法都具有根本指导意义。2我国理论界对刑法目的的认识可归纳为观点一、刑法的目的就是刑罚的目的。刑罚目的是国家据以确定刑事政策、制定刑事法律,特别是设计刑罚制度的出发点,也是国家使用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。详言之,刑罚的目的就是预防犯罪,包括一般预防和特殊预防。3这是目前刑法理论通说。观点二、我国刑法目的是保护法益。因为各种犯罪都是侵犯法益的行为,运用刑罚与各种犯罪作斗争,正是为了抑制犯罪行为,从而保护法益刑罚的目的是预防犯罪,之所以要预防犯罪,是因为犯罪侵犯了法益,预防犯罪是为了保护法益,这正是刑法的目的。惩罚犯罪本身不是刑法的目的,而是保护法益的手段。233观点三、我国刑法的目的是惩罚犯罪与保护人民的统一。把它们割裂开来,认为惩罚犯罪就是刑法的目的,或者认为刑法可以离开对犯罪的惩罚实现保护的目的,或者认为惩罚犯罪,保护人民是两个平行的目的,都是不正确的。惩罚犯罪从其最直接意义上来说,也可以是刑法的目的,但是,它不是独立的目的,不能为惩罚而惩罚,而是为了保护人民才惩罚犯罪,从这一点来说,它又是实现保护人民这个根本目的的手段。4上述观点分歧的焦点是1.刑法目的是否就是刑罚目的换言之,刑法目的有无独立存在的价值2.惩罚犯罪应否是刑法目的的组成部分3.刑法目的、刑罚目的、惩罚犯罪、预防犯罪之间的关系是什么二、科学认识刑法目的(一)刑法目的与刑罚目的之辨析一般认为,刑法是规定犯罪、刑事责任以及刑罚的法律规范之有机统一体。刑法以其独有的特性成为一个重要的法律部门。刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或者剥夺其某种权益的强制性制裁方法。运用国家统治力量强行限制或剥夺犯罪人的某种权益,使其遭受一定的损失和痛苦,是对犯罪的惩罚。这种强制性和惩罚性是刑罚的本质属性。3225据此不难发现,刑法不等同刑罚。刑法是众多法律规范的有机统一体,而刑罚只是刑法整体的一部分,是刑事法律后果的主要方式。根源于刑法性质的刑法机能,是指刑法所具有的、内在的做功之活力。当刑法生效于社会生活,其功能就释放出来,转化成了刑法的作用包括积极作用和消极作用。其中的积极作用被用来完成刑法的任务。当任务完成之时,刑法目的也就达到了。这就是刑法的性质、机能、作用、和目的之间的基本的逻辑关系。由于刑法机能根源于刑法的属性,并最终取决于刑法目的,所以,刑法目的应当与刑法机能保持协调。在当代社会,刑法的机能包括法益保护和人权保障两个方面,这已经是人们的共识,由此,刑法目的也应奠基于法益保护和人权保障两个方面之上。根本地,甚至可直接说刑法目的就是法益保护和人权保障两个方面。再说刑罚目的。本质上,刑罚是一种剥夺和痛苦。由此所决定的刑罚机能就是剥夺犯罪人所有的权益、给与其一定的痛苦。所以从逻辑上讲,刑罚的直接目的应当是惩罚犯罪人。只是到了近代,由于人权强调和对犯罪本质、犯罪原因认识的日益深化,人们对待犯罪的态度也不再仅仅是敌视、痛恨,对犯罪人采取的措施也不再只限于传统意义打击报复和摧残折磨,而是增添了新的矫治改造的手段。惩罚、矫治改造犯罪人,预防犯罪以至最终消灭犯罪,构成了现代刑罚的目的的全部内容。简言之,刑罚目的包括惩罚犯罪与预防犯罪两个方面。但是,尽管如此,笔者认为无论如何也绝对不可能从刑罚中找到保护犯罪人的影子。换言之,由刑罚的性质、机能所决定,刑罚的目的绝对不会包括保护犯罪人、保障人权。可见,一方面,刑罚目的和刑法目的并不完全相同。另一方面,二者也不是互不相关,而是互相关联从结构上讲,刑罚目的只是刑法目的的一部分,它们是系统与其组成元素、整体与其组成部分的关系从逻辑上讲,二者是目的价值和手段价值的关系惩罚犯罪和预防犯罪最终是保护法益除了保护法益外,现代刑法还强调保障人权,刑罚目的,和与其相对的人权保障共同构成刑法目的(后文将惩罚犯罪、预防犯罪和保障人权统一为国家的整体法秩序)。前文观点一将刑法目的等同于刑罚目的,更没有指出刑法的人权保障目的,其见解并不恰当观点二、观点三没有强调刑法的人权保障目的,因而也是不全面的。(二)刑法目的的独立性刑法目的应当突出地单独强调。因为1.从理论上讲,刑法目的的地位极其重要,它对于刑事立法、解释和司法都具有根本的指导意义,所以有充足的理论根据强调刑法目的而不允许忽视它。2.现行刑法典中,立法目的的表述是突出而明确的。刑法典第一条规定为了惩罚犯罪,保护人民,根据制定本法。这就明确地在法典的最首要位置标示了刑法目的。遗憾的是,理论界对此似乎视而不见。恰恰相反,刑法典第三章刑罚部分没有明确规定刑罚目的,刑罚目的却是被隐藏在第二条刑法的任务中。理论上对刑罚目的的阐述则是依据第一条并结合第二条关于刑法任务的规定推导出来的。所以,我们有充足的法律根据来突出地单独强调刑法目的。前文观点二、三在刑法概述和刑罚论部分分别地研讨刑法目的和刑罚目的,应当说是可取的、妥当的。(三)刑法目的层次性与相对性研究刑法不同层次的目的不但有助于保持刑法立法的自身协调,也有助于正确理解和适用法律条文。有学者指出,刑法具有不同层次的目的。既有整体目的(规定在刑法第一条),也有次层次的目的(刑法分则各章和节规定的目的),还有各个条文的目的(严格说是刑法分则设立各个犯罪的目的)。233我认为,可以在此基础上进一步阐发如果说,分析刑法目的的层次性是对目的认识的纵向深化,那么,认识到刑法目的具有相对性则是对目的认识的横向展开。具体主张如下1.刑法应有根本目的与直接目的。一般而言,根本目的与直接目的具有相对意义,它们是手段性价值与目的性价值的关系。例如,在此时此地,甲是乙的手段,乙是甲的目的但如果往后回溯,我们就会发现前甲与甲具有目的与手段的关系如果再往未来前瞻,也不难发现,乙又是后乙的手段、后乙则是乙的目的。依次类推,直至最后,位于最深层次的目的就是根本目的。刑法目的亦然。从微观角度、阶段性来看,惩罚犯罪和预防犯罪可以是、而且也应当是目的,只它不过是刑法的浅层次的、直接的目的保护合法权益和保障人权,维持法治秩序应当是刑法的深层次的根本的目的。直接目的与根本目的相互对立、相互制约、相互促进。一方面,离开根本目的的指导,惩罚就会变得盲目而且严厉,甚至不可避免地使犯罪人承担过剩的刑罚,进而会损害犯罪人的合法权益没有根本目的的制约,为预防而预防,预防犯罪的目的也会偏离现代法治的轨道。另一方面,如若没有对犯罪的惩罚,没有公平正义的实现,或者没有对犯罪的预防,都根本不可能去保护法益,保护整体法律秩序,实现刑法的根本目的。结论是刑法的根本目的是上位概念,刑罚目的(预防犯罪和惩罚犯罪)与人权保障是其下位概念。2.预防犯罪是刑罚的目的,人们对此也共识。由此,当然地预防犯罪也是刑法目的的有机组成部分。在此基础上,笔者还认为,在一定的前提下,将惩罚犯罪作为刑法的直接目的是正当的,而不会有将犯人作为实现某种目的的手段之嫌。相反,只有当犯罪者罪有应得,公平和正义才能真正得以实现。康德从人道主义出发,认为人不仅是自然存在,而且是一个有理性的存在者。更重要的,人是一个有限的理性存在,这种理性是人区别于其他一切自然存在的本质所在。正是这种理性决定他自身具有内在必然性的自律性法则,即自律性道德法则,并认为自律性是道德的唯一原则。道德法则因为源于人自己(即理性自己是道德法则立法者),因而是一个人类社会的至高无上、永久不变、应当无条件遵守的的绝对法则。刑法就属于这类绝对法则之一。犯罪违反了绝对的道德法则,是理性人的自由意志的结果,所以,刑罚就源于犯罪人自己的自由选择。结论是刑罚就是对犯罪人的正当报应。一个人在任何情况下,必须是由于犯罪才加刑于他,这时一方面内在地是基于道义(正义)的绝对要求,另一方面,也是把犯人当成了人格主体、维护了他的人格权,而不是将犯人作为手段达到他人的目的。5黑格尔从否定之否定规律出发,认为犯罪是对法的侵害,是特殊意志(行为人的意志)对普遍意志(法的意志)的违背。由于法是普遍的、绝对的东西,不能被扬弃,故犯罪必须被扬弃。刑罚是否定的东西,作为否定之否定加于犯罪,扬弃犯罪、恢复了法的原状,由此刑罚具有自在的正义。同时,由于犯罪是犯罪人自由意志的选择,故刑罚也合乎规律地从犯罪人的自由意志中引申出来,获得了合理性,即刑罚还具有自为的正义。结论是对犯罪人的刑罚惩罚因为根源于自在的正义和自为的正义,使二者的统一,因而是正当的。刑罚加于犯人的侵害是自在的正义的,这不仅是因为这是作为法的必然性要求,而且它是在犯人自身中立定的法,也就是说,在他达到了定在的意志中,在他的行为中立定的法。所以,刑罚包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度,它就得不到这种尊重。6康德、黑格尔上述论断的宗旨是为了批判封建刑罚的擅断、残酷,为罪刑均衡原则立论以最终实现对国家刑罚权限制。虽然康德没有严格区分道德和法律并不科学、他们所坚持的人具有绝对的自由意志观点也为现代科学所修正(实际上人只具有相对意志自由),但是这些理论因有一定的合理性而没有被彻底抛弃,而为当今许多国家所奉行(目前,对犯罪人的刑罚分配,总的来说,应当是以按劳分配(即按犯罪行为的危害分配,表明对犯罪人的意志的尊重)为主、按需分配(按预防犯罪的需要分配)为辅。7不仅如此,而且,现在我们完全可以将思维逻辑倒过来,得出这样一个命题只要保证了刑罚的正义、做到罪责刑的均衡配置,这时,将惩罚犯罪作为刑法的直接目的就具有正当、合理性,从而不再有将犯人作为实现某种目的的手段之嫌。前文观点一和观点二都不承认惩罚犯罪是刑法目的,这并不符合社会现实情况观点三虽然认为惩罚犯罪从其最直接意义上来说,也可以是刑法的目的,但接着又说(惩罚犯罪)但不是独立的目的,不能为惩罚而惩罚,其态度首鼠两端,在逻辑上自相矛盾。总之,刑法目的并不等同于刑罚目的。刑罚目的是惩罚犯罪和预防犯罪刑法目的包括刑罚目的和人权保障两个层次。三、我国刑法目的的应然表述以上讨论的基点是立足于现行刑法规定,但如果从应然的角度看,刑法典第1条为了惩罚犯罪,保护人民的表述并不十分可取。其不足之处主要有1.随着民主与法治的不断进步与完善,人们逐步认识到,刑法不仅有秩序维持机能,而且具有自由保障机能、8不仅是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章。我国已经将保障人权明文写进现行宪法,所以,强调人权保护也是贯彻现行宪法的必然要求。现代刑法的目的不应只局限于惩罚犯罪,维护社会秩序,同时也要保障人权。我们不仅依法打击犯罪、预防犯罪,而且也要保障人权。人权保障应是现代刑法目的的当然的重要内容。但我国现行刑法的表述不能体现这种观念的重大变化,反而容易产生这样的误解刑法仅仅是惩罚犯罪的手段、仅仅是阶级压迫的工具。2.刑法典第1条与第5条、第61条规定之间不很协调。众所周知,刑事古典学派有其自身的局限性,后来不得不吸收了刑事新派的合理因素,演变为后期古典学派。现在,这种理论为包括我国在内的许多国家所接受。刑法第5条刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应、第61条对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。这两条都集中地表明了当今我国刑法所奉行是后期古典学派的刑罚观以报应为主,功利为辅,报应主义和功利主义的有机结合。刑法理论也几乎一致地认为刑罚目的是预防犯罪(当然是建立在惩罚的基础之上的预防犯罪)。3232但严格说来,第1条贯彻的却是刑事古典学派的基本立场犯罪是危害社会的行为、应受惩罚的是行为,而没有预防犯罪的内容。所以,为了惩罚犯罪,保护人民这一表述不能将贯穿在我国刑法典中刑罚观的功利一面表现出来。因为刑法的目的不仅要惩罚犯罪者,也要矫治、改造和教育他们,最终使其重新回归社会。3.犯罪并不是行为人绝对自由意志的简单产物,而是有着复杂社会原因、自然原因以及个人的心理和生理原因,是这几方面因素的合力所促成的。基于这一深刻认识,人们对犯罪人态度由过去简单的绝对的憎恨和惩罚逐渐转变为今天的通过惩罚来教育、挽救,使他们能够重新回归社会。这就是,根据犯罪者的具体情况,采用相应的刑事责任形式,做到刑罚个别化。刑事责任的实现方式除刑罚之外,还有非刑罚处理方法以及保安处分制度的采用。也即刑事责任的追究不再局限于过去那种单一的刑罚制裁,而是多元化处置。然而现行刑法典的惩罚犯罪的表述往往让人的思维局限于刑罚惩罚。4.保护人民的提法不合时宜,而且太笼统。人民一词是一个政治概念,人民曾经是与敌人(包括犯罪分子)相对应曾经被广泛运用于战争年代而且,人民一词很抽象,缺乏法律术语所要求的具体性,如果深追一步刑法要保护人民的什么则仍然需进一步诠释。有鉴于此,笔者建议将我国刑法目的表述为为了惩罚和预防犯罪,保障人权,维护国家的整体法秩序。②这样,除了克服上述的不足外,还有以下好处1.使用国家的整体法秩序一词能够将刑法保护的法益与其他部门法保护的法益区别开来。因为刑法理会的不可能是琐细之事。9刑法的谦抑性(或

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