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刑法论文-刑法视野下的器官移植.doc

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刑法论文-刑法视野下的器官移植.doc

刑法论文刑法视野下的器官移植摘要器官移植为人类医学救死扶伤带来了福音,但它也引发了大量刑事法律问题。各国法学界针对这些问题进行了激烈争论,相关立法也对包括买卖人体器官、强摘他人器官等器官移植犯罪进行了规制,这在一定程度上维系了各国生命伦理秩序的稳定。近年来,我国器官移植技术也获得了飞速发展,但相关立法却并未对器官移植涉及刑事责任方面的问题做出实质性规定,为此,需要在我国刑法中增加关于器官移植犯罪及其刑事责任方面的专门规定。关键词犯罪器官移植刑事责任AbstractWhileorgantransplantationconducestorecoveryoftheinjuredorsickmanshealth,italsotriggersoffsomeissuesincriminallaw,onwhichheateddebatesareprovokedinlawcirclesallovertheworld.Consequently,statutesprohibitingsellinghumanorgansorcompulsorilymovingothersorgansareenacted,which,tosomeextent,ishelpfultothemaintenanceofworldwideorderoflifeethics.InrecentChina,organtransplantationengineeringhasacquiredsubstantialaccomplishment.However,nospecificprovisionpertainingtothecriminalliabilityarisingoutoforgantransplantationhaseverbeenincorporated.Therefore,itisnecessaryforustosupplementprovisionsspecifyingillegalorgantransplantationandrelevantsanctionstotheCriminalAct.KeyWordscrimeorgantransplantationcriminalliability器官移植是20世纪生物医学工程领域具有划时代意义的技术,是人类改变传统的药物治疗方式而使伤病器官恢复功能的一种新型医疗模式,它给医学领域带来了革命性的变化。在基因治疗、人工生殖和器官移植三大领域中,器官移植的医学和法律实践最为成熟,取得了举世公认的重大进展。[1]但是,因器官移植而引发的伦理和法律问题也最为复杂,有关刑事法律方面的问题自然也在其中。一、器官移植及其对刑法带来的挑战器官移植(organtransplantation)是指摘取捐献人具有特定功能的器官(也包括某些组织)的全部或者部分,将其植入接受人身体内以代替病损器官(或组织)的过程。在器官移植中,提供器官的一方被称为供体(或供者),而接受器官的一方则被称为受体(或受者)。在医学上,根据供体器官来源的不同,可以将器官移植分为四种一是异种移植,也称跨种移植,就是将一种生物的器官移植到另外一种生物上,如将猴子的心脏移植到狗的身体内、将狒狒的肾脏移植到人体内等二是同种自体移植,简称自体移植,即将同一生物个体某一部位的器官移植到该个体的另一部位上,如将人头部的皮肤移植到胸部三是同种异体移植,即将同一种生物某一个体的器官移植到该种生物中的另外一个个体身上,如将张三的心脏移植到李四身上四是人造机械器官移植,即用人造的机械器官作为供体器官,将其移植到受者身上。当前,由于自体移植和异种移植不涉及供体权利的转移,一般不发生法律问题[2],发生刑事责任问题的可能性就更小。人造机械器官移植则由于更多地关涉供者的财产权利而较少涉及其人身权利,因而也极少产生刑事责任方面的问题,因此,我们这里所探讨的器官移植主要是指同种异体移植。(一)器官移植的历史及现状人体器官移植一直是人类长久以来的梦想。这一点,无论是在西方的神话传说中,还是在我国古代的神话故事中,都不难得到印证。早在公元前600年,古印度就有外科医师用从病人本人手臂上取下的皮肤来重整鼻子的传说,这种植皮术实际上是一种自体组织移植技术,它及此后的异体组织移植术成为今天异体器官移植手术的先驱。而我国也在约公元前430年就有了神医扁鹊为两人互换心脏以治病的传说。公元1世纪初,西方还流传有圣徒Cosmos和Domian把一名埃塞俄比亚死人的腿移植到一个白人身上的说法。但上述传说未能得到科学的印证,它们更多地是反映了人类关于器官移植的美好愿望。近代移植实验开始于18世纪后期,有实验外科之父之称的Hunter医生在人身上成功地替换了前磨牙[3]。但器官移植真正得到认真研究并被实用化则是20世纪之后的事情。1902年,法国科学家卡雷尔(ACarrl)和古斯里(CGuthrie)发明了血管缝合技术,奠定了器官移植临床应用的基础。1936年,前苏联科学家沃罗诺伊(Voronoy)为一位尿毒症患者进行了最早的同种肾移植,但由于对免疫排斥机理一无所知而未采取任何免疫抑制措施,使得病人在术后仅存活了48小时即死去。之后,先后又有多位科学家进行了包括肾移植、皮肤移植等在内的多起器官移植,但均因在今天看起来十分清楚的免疫排斥问题而未能获得成功,移植外科学因此而步入了黑暗的缓慢发展时期[4]。1940年代,皮特梅达尔(PeterMedawar)在其同事弗兰克伯内特(SirFrankBurnet)的帮助下,解释了免疫系统发现及排斥外来组织的原理,为移植免疫学的发展奠定了基础,也使科学家们找到了以往器官移植屡屡失败的根源所在。在此基础上,1954年,美国科学家莫里(Murray)在一对双胞胎之间成功地实施了人类历史上第一例有长期存活功能的肾移植手术,开启了人类器官移植的先河。1955年,修穆(Hume)在肾移植手术中使用了类固醇激素,使同种肾移植获得了新的进展。1959年,莫里和法国科学家哈姆伯格(Hamburger)各自采用给予肾脏移植的患者全身大剂量放射线照射以抑制异体排斥反应的方法,使非同卵双胞胎间的肾移植手术也获得成功。1960年代之后,医学界又陆续开展了包括肝移植、肺移植、心脏移植、小肠移植、胰腺移植等在内的各种同种器官移植。1978年,新一代免疫抑制剂环孢素问世,使临床同种器官移植的效果迅速提高。1990年代以后,移植学出现突破性进展,存活率、移植数目、开展器官移植的单位数量等都大幅增长,器官移植正日益成为常规手术。现在,器官移植作为一种综合性的医疗手段,在各国都得到了普遍应用。(二)器官移植对现代刑法带来的挑战器官移植技术的日益成熟及其在医疗临床上的广泛应用,为身患器质性疾病的病人恢复健康乃至延长生命带来了福音。器官移植极大地改进了传统的药物治疗方法,大大提高了病体的存活率与个体生命的质量,使越来越多的人看到了重获健康的希望。据了解,目前全球每年都有近7万人接受器官移植,许多人的生命在凋零之际因此而得以重生并再现生命的光彩[5]。但毋庸置疑,该技术的发展也引发了诸多伦理与法律问题,对当代法学理论与法律实践带来了挑战,其中包括对现代刑法理论与实践的挑战。器官移植中的很多问题都对传统刑法理论与制度带来了挑战。例如,在活体器官移植中,医生摘取供体器官的行为是否构成伤害罪被害人的承诺可否作为免除医生承担刑事责任的理由在尸体器官移植中,死者家属违背死者意愿而出卖其尸体器官的行为是否构成犯罪医生在未履行告知义务的情况下擅自利用他人尸体器官用于移植是否构成盗窃、侮辱尸体罪这些都是器官移植给现代刑事责任理论与制度带来的挑战。器官移植给现代刑法理论与制度所带来的挑战显然远不止以上这些,因供体器官来源而引发的各类问题就是鲜明的例子。器官移植技术在其应用过程中遇到了一个难以克服的障碍,即供体器官严重缺乏。由于自愿捐献器官的人相对较少而需要接受器官移植的人又极其众多,导致供体器官数量远远不能满足器官移植发展的实际需要,很多患者只能在等待合适器官的漫长过程中痛苦地死去。在这种背景下,医疗实践中经常会因供体器官来源而引发一些刑事案件,如1998年发生在北京的眼球丢失案、2006年初发生在沈阳的窃取骨髓案以及2006年底发生在河北的行唐案件等。在罪刑法定已成为我国基本刑事司法理念的背景下,这些案件的发生及其处理结果都已对刑法正义带来了挑战。此外,围绕供体器官来源严重不足的问题,实践中也经常会发生买卖人体器官的情况,尽管国际社会普遍将这类行为视为犯罪而要求追究相关行为人的刑事责任,但理论界关于刑事责任制度应否介入调整这种行为的争论却从来都未停息过。显然,如何从法理上阐释人体器官商业化行为的犯罪性问题已经成为现代刑法理论与制度面临的重大挑战。二、国内外器官移植犯罪及其刑事责任理论器官移植是一种特殊的医疗行为,与传统医疗行为存在明显的区别。传统医疗行为的伦理基础是救治患者,这丝毫不涉及第三人的生命利益,而器官移植的出现则从根本上改变了这一点。由于跨种器官移植技术和人造机械器官移植技术的发展还远远无法适应医疗临床的实际需要,因此,在大多数情况下,器官移植都需要通过牺牲或损害一个个体的利益去挽救另外一个个体的生命,这就必然会涉及到第三人的权益损害问题。正是由于这一原因,器官移植自诞生之日起便饱受各国学者的争议,关于刑事责任方面的争论也在其中。当前,各国对器官移植犯罪及其刑事责任的研究主要聚焦在以下几个问题上(一)医生摘取供体器官的正当化依据与不构成犯罪的条件关于医生摘取供体器官行为的正当化依据,国外学者通常都将之归结为供体的同意,但在供体的同意能否单独作为医生摘取供体器官行为之正当化事由上则存在争论。法律伦理说认为,即使被害人对侵害其利益的行为表示同意,也要考虑根据该同意而实施的行为是不是为社会伦理所允许,同意而使行为正当化是社会上相当罕见的场合(社会相当性)[6]。因此,假如供体同意医生摘取其器官用于移植没有完全建立在现有生命伦理要求之上,则单纯的供体同意本身并不能作为医生摘取供体器官行为之正当化依据。例如,如果医生摘取器官的行为是建立在供者无效同意的基础之上(如患者的捐献可能会损及其生命),则这种行为并不免除其犯罪性。法益保护说则认为,如果被害人同意侵害自己的利益,则刑法所要保护的利益就不存在,或者说是实现了自己决定的自由,在这种情况下,被害人同意的行为原则上就应当是正当行为。刑法将保护他人权益作为任务,在他人权益遭到侵害的场合,允许国家发动刑罚权进行干涉,之所以如此,是因为侵害他人是违反他人的意思的。因此,即便说他人的权益受到了侵害,但如果该侵害不违反他人的意思的话,刑法就可以从该任务中解脱出来,没有必要将该侵害行为评价为犯罪。[6]59以此为立足点,该说认为,在供体同意医生摘取其器官用于移植的场合,客观上并不存在法益侵害,既然无法益侵害,该行为也就属于正当行为。关于医生摘取供体器官而致其受损害的行为是否构成犯罪的问题,国外学者的观点比较一致,即都认为在医生未取得他人有效授权或同意的情况下擅自从供体体内摘取器官的行为构成犯罪。相反,在符合一定条件下摘取供体器官的行为则应免除犯罪性。杰拉德德沃金(GeraldDworkin)在1970年出版的英格兰有关器官移植的法律一书中提出过合法摘取器官的三个条件(1)供者须给予了自由且知情的同意(2)手术须为治疗性的目的,且为了患者的利益而进行(3)须具有法律上的正当性[7]。在德日等国,刑法理论上的通说认为,在下列条件下,为移植而摘取活体器官的行为不构成犯罪(1)必须向移植器官供者充分说明,摘取器官可能对其身体健康带来危险性(2)必须有移植器官供者基于真实意愿的承诺,即真诚同意捐献器官(3)必须考虑移植器官供者自身的健康状况,只有在摘取器官对其不会有危险的条件下才能实行[8]。反之,如果采用欺骗、胁迫手段使移植器官供者作出承诺,或者没有供者的承诺而摘取其器官,或者在对移植器官供者有重大生命危险的情况下摘取其器官,则有可能构成犯罪。在1914年美国纽约州地方法院审理的SchloendorffvSocietyofNewYorkHospital一案中,BenjaminNathanCardozo法官就指出所有具有健全精神状态的成年人,都有决定对自己身体作如何处置的权利。医生如不经患者同意而对其进行手术,则构成伤害罪,应承担损害赔偿责任。[9]英国学者厄莱斯代尔麦克林认为,双方的同意是器官移植有效而不构成犯罪的前提,然而,如果供体的同意可能会导致其死亡,则该同意就属于无效同意,此时医生就可能因为摘除供体的器官而承担刑事责任,除非该同意是出于供体的最佳利益考虑[10]。笔者以为,知情同意是医生摘取活体器官进行器官移植得以正当化的重要理论支柱。然而,知情同意本身并不足以成为医生摘取活体器官的合法性依据,因为站在生命伦理学的立场上来考量,供体的同意能否成为摘取活体器官的合法性依据还要看该同意是否具备足够的合理性,即要求行为为法律和道德允许行为对社会和本人有益行为的实施遵循一定的理性规则[11]。否则,即便是在供体本人同意的情况下,摘取活体器官也依旧难免具有违法性乃至犯罪性。因此,医生摘取活体器官必须满足以下几个方面的条件才得以免除刑事责任(1)摘取器官须以移植为目的(2)器官的摘取具有医学上的适应性(3)在供者具有意思自治能力、能够自由做出捐献意愿的前提下,摘取器官须建立在供体充分知情同意的基础之上,任何违背知情同意原则的行为,都应受到刑事处罚[1]289(4)器官的摘取符合法律规定的程序及医疗操作常规,不会对供者今后的生活造成严重不良影响(5)供者器官的捐献以无偿为条件,且不违反生命伦理。(二)人体器官法律属性的界定人体器官法律属性的界定,亦即人体器官是否为物的问题,是刑法学考察人体器官移植所必须予以正视的一个基本问题,因为人体器官的法律定性将直接决定某些人体器官移植行为的法律责任尤其是刑事责任。以偷取人体器官用于移植为例,假如我们将人体器官界定为一种具有财产性的物,则偷取器官的行为显然将构成盗窃罪,但假如我们将人体器官定性为一种具有人格性的实体,则偷取人体器官的行为显然就不构成盗窃罪。而在强摘他人器官、侵害植入体内的器官等情形下,显然也都会面临同样的问题。关于人体器官的性质,法学理论界存在三种不同的学说一是物的范畴说,认为人体器官或组织属于法律意义上的物。王利明主持的中国民法典草案建议稿就采纳了这种意见,该建议稿第128条第2款规定自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等,以不违背公共秩序与善良风俗为限,可以作为物[12]。二是人物两分说,该说认为,当人体器官未与人体相分离时应属于人的范畴,而当其与人体发生分离后则成为物。台湾学者史尚宽就认为,活人的身体,不得作为法律上的物,因为法律是以人为权利主体的,若以其构成部分(即身体的全部或一部分)作为权利的标的,则违背承认人格的根本观念。但人身之一部分自然地由身体分离之后,其部分已非人身,成为外界之物,当然应为法律上之物,而得为权利的标的。然其部分最初所有权,属于分离以前所属之人,可依照权利人的意思进行处分[12]。三是人的范畴说,认为人体器官并非法律上的物,而属于人的范畴,无论其是否与主体的人身相分离。因为人体器官作为自然人的人身组成部分,不具有财产性,即不能以经济价值来衡量。以此为基点,人体器官应当是身体权的标的而非财产权的标的。而作为自然人所依法享有的重要人格权之一,身体权的基本涵义和要求也就是要保持自然人身体完整性,任何破坏自然人身体完整性的行为均被认为构成对自然人身体权的侵害[13]。四是受限定人的范畴说,该说认为,自然人的人体器官非法律意义上的物,但是主体在一定条件下具有有限的处分权。因为从法理上说,法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体[14]。

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